很多同学在做案例分析题的时候，最大的痛苦是：不是写得太多，就是写得太少。其实案例分析题只要答到点上，简单阐释即可得满分。

何谓简单阐释，那就是回答出该知识点的精髓和本质。

以下给同学们总结一下各重要知识点的精髓。回答出要点，只要进行下面这些阐释就可以了。

当然，所有的定性后面都要跟着法律后果。

再次提醒，无需引用法条，也无需按照大前提小前提答题。只要答到要点，简单阐释即可。切忌长篇大论。

一、基本答题模板：主客观相统一

例1：盗窃罪

主观上有非法占有的目的，客观上窃取了他人的财物。

例2：（入户）抢劫罪

主观上有非法占有的目的，客观上强行劫取他人财物。同时有入户情节，所以应当在抢劫罪的加重量刑幅度内量刑。

例3：抢劫致人死亡

主观上有非法占有的目的，客观上抢劫和死亡有因果关系，所以属于抢劫致人死亡，应当在加重量刑幅度内量刑。

例4：诈骗

主观上有非法占有的目的，客观上虚构事实让他人陷入认识错误获取财物。

例5：绑架

主观上有勒索的目的，客观上绑架了他人。

二、预测

※ 案情一：张某通过购买个人信息，在QQ群发布“可办银行贷款”的虚假信息，被害人周某看到信息后与张某联系，提供其表哥李某某身份信息及照片。张某以李某某名义在某第三方支付网站注册账户，要求周某以李某某名义办理银行卡，并从周某处骗得卡号及密码。后张某谎称已经放贷需要银行流水，欺骗周某往卡内存款10000元，张某将该款转入某第三方支付网站账户后即转入自己银行卡内。

※ 案情二：张某后通过伪造的学历进入某银行工作，认识了某国有公司领导王某。两人商量，王某帮助张某做成两笔业务，事成之后两笔业务的中介费由二人平分。在两笔业务完成后，张某两次向王某共计行贿人民币110万元，但王某只收下了其中的40万，剩余的70万经双方约定由张某代为保管，待王某退休后再交付。

王某后收到一封来信，信中有其和某女搂抱的不雅照片，王某不能判断真假，但非常害怕，遂决定按照指示给付70万，王某便向张某索要保管的钱财，张某最初以给儿子买房为由拒绝了王某，但经王某说明事情原委，所以“答应”自己会亲自把70万交付给寄送人。事后查明，照片其实系张某伪造。

※ 案情三：张某后请王某去KTV唱歌，两人对杨女不轨，张某在杨女酒中下药，待杨女昏迷之后，王某欲与杨某发生性关系但因醉酒而未得逞。而后，张某则与杨女发生关系得逞。后杨女突然浑身抽搐，呼吸急促。张某非常害怕，采取开窗通风、人工呼吸、掐人中等急救措施，未及时送医，最终导致杨女错过黄金抢救时间死亡。

※ 案情四：张某非常害怕，张某知道钟某与机关领导关某很熟。张某遂给钟某300万元，请其转交给关某并请其将此案大事化小，小事化了。钟某将100万元转交关某并告知该钱款为张某所送。剩余200万元钟某私自留下。后关某指示办案民警将此案以意外事件处理，张某为感谢钟某协调，又单独送给钟某50万元“感谢费”。

问题

1 在案情一中，张某的行为应当如何定性？

2 在案情二中，王某和张某的行为应当如何处理？张某采取不法手段没有支付张某70万，是否构成财产犯罪？可能存在哪几种主要处理意见？各自的理由是什么？

3 在案例三中，张某和王某的行为应当如何处理？可能存在哪几种主要处理意见？各自的理由是什么？

4 在案例四中，张某、钟某、关某的行为应当如何处理？

参

1 在案情一中。首先，张某购买个人信息的行为如果情节严重，可以构成侵犯公民个人信息罪。其次，张某获取他人1万元财产的行为属于窃取信用卡信息并在互联网上使用，根据司法解释，应该构成信用卡诈骗罪。

2 在案例二中，王某的行为构成受贿罪，但其实际支配数额为40万，70万未能实际支配，所以是受贿罪40万的既遂，70万的未遂，属于想象竞合。同理，张某的行为构成行贿罪，其中40万为既遂，70万为未遂，也系想象竞合。

由于70万为张某所占有，所以张某的欺骗行为不构成诈骗罪和敲诈勒索罪。对于此70万，如果认为王某遭受了财产损失，则张某构成侵占罪，但如果认为行贿款要上缴国库，王某没有遭受财物损失，则张某不构成侵占罪。

3 在案例三中，张某和王某构成强奸罪，同时因为性行为导致他人死亡，张某没有履行送医救助义务，对死亡结果存在放任，故张某属于强奸罪的结果加重犯——强奸致人死亡。同时，王某对死亡结果也有过失，属于结果加重犯的共犯。

但是两人是否属于轮奸则存在多种观点。一种观点认为，轮奸必须存在两人以上的奸淫行为，所以被告人的行为不构成轮奸，对张某、王某应当分别认定为强奸罪既遂和强奸罪未遂。第二种意见认为，轮奸属于特殊的共同犯罪，只要有强奸的实行行为即可，二被告人的行为构成轮奸，应当适用具有轮奸情节的法定刑，但对张某、王某应当分别认定为强奸罪既遂和强奸罪未遂；第三种意见认为，二被告人的行为构成轮奸，均应认定为强奸罪既遂。

4 在案例四中，（1）关某收受100万构成受贿罪，同时关某还实施了徇私枉法行为，构成徇私枉法罪，应当从一重罪论处。

（2）钟某私自留下200万的行为不构成诈骗罪，因为张某并未陷入认识错误，其交易目的也没有落空，因此钟某的行为应当构成利用影响力受贿罪，其数额为250万。同时钟某还构成徇私枉法罪的教唆犯，应当数罪并罚。

（3）张某有两个行贿行为，一是对钟某的行贿，构成行贿罪，数额为100万，二是对钟某的行为，构成对有影响力的人行贿罪，数额为250万。

三、常见的观点展示

1.事前故意

相当因果关系说（通说）

区分评价说［例］甲杀害乙后将乙扔入湖中，乙被扔入湖中后溺毙。按照通说成立故意杀人罪既遂，但按照区分说成立故意杀人罪的未遂和过失致人死亡罪。

［拓展考点1］假想防卫中的事前故意

甲以为李四攻击自己，误将李四杀“死”，李四昏迷，甲非常害怕，将“尸体”扔入河中，李四溺毙。在构成要件中成立故意杀人罪，事前故意按照通说不影响故意的成立，但在责任论中，出现假想防卫事由，排除故意，故只成立过失致人死亡罪。

如果按照区分评价说，则在构成要件中成立故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪，由于假想防卫导致前段故意杀人罪未遂中的故意被排除，前段过失致人死亡不惩罚未遂。故只成立后段的过失致人死亡罪。

［拓展考点2］结果加重犯中的事前故意

甲在绑架过程中杀害王五，然后将“尸体”扔入河中，王五被查明系溺水而亡，按照通说，甲成立绑架罪的加重犯（绑架中故意杀害被绑架人）。但按照区分评价说，则成立绑架罪、故意杀人罪的未遂以及过失致人死亡罪。

［拓展考点3］正当防卫中的事前故意

甲遭遇乙暴力强奸，拼命反抗将乙在地，甲以为乙死亡，非常害怕，将乙掩埋。后查明乙系窒息而亡。按照通说，甲在构成要件阶段整体性评价为故意杀人，但在违法阻却阶段由于正当防卫，故意杀人的构成要件被整体排除，所以甲不构成犯罪，属于正当防卫。但如果按照区分评价说，甲在构成要件阶段要评价为故意杀人的未遂和过失致人死亡两个构成要件，正当防卫作为违法阻却只能排除故意杀人未遂，但无法排除过失致人死亡，故甲成立过失致人死亡。

2.构成要件的提前实现

甲欲杀乙，给乙投放安眠药，趁其“昏迷”将其扔入河中。但乙死于安眠药中毒。

通说成立故意杀人罪的既遂

如果认为投放安眠药并无足以致死的危险，则成立过失致人死亡罪和故意杀人罪的未遂（不能犯）

3.认识错误

法定符合说（通说）

具体符合说

［说明］对于具体的事实认识错误，在学说上，一直存在具体符合说与法定符合说的争论。具体符合说认为，只要行为人主观所认识的犯罪事实和客观发生的犯罪事实不具体一致，那么对于实际发生的犯罪事实，就不成立故意。法定符合说认为，行为人所认识到的犯罪事实和现实发生的犯罪事实在构成要件上一致的话，就成立故意。

［拓展考点1］正当防卫中的打击错误1

在正当防卫过程中，如果出现打击错误，导致不法侵害人以外的第三人伤亡，该如何处理？这一问题在刑法理论中也存在很大争议，大致有三种观点：①成立正当防卫；②成立假想防卫；③成立紧急避险。

第一、二种观点遵循的是法定符合说的立场。

法定符合说认为，不同的具体人在人的本质上可以等价，因此，不法侵害人与第三人之间在价值上具有等同性，既然对不法侵害人的攻击进行防卫成立正当防卫，那么由于打击错误对第三人进行防卫也可成立正当防卫。（攻击好人等同于攻击坏人，“正对不正”，自然是正当防卫，此乃第一种观点）

另外，法定符合说认为对象错误与打击错误的处理结论是一致的，如果防卫人出现对象错误，误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，属于假想防卫，那么根据法定符合说，在打击错误的情况下，也宜认定为假想防卫。（法定符合说不区分打击错误和对象错误，所以把打击错误等同于对象错误，也即误以为好人为坏人，自然系假想防卫）

如果采取具体符合说的立场，人身专属法益不能等价，只有非人身专属的法益才可以等价。那么，第三种观点是恰当的。防卫人的行为并非针对不法侵害人的侵犯，而是对与此无关的第三人的攻击，这完全符合紧急避险的条件。（具体符合说认为好人和坏人是不同的人，所以行为人攻击好人属于“正对正”，故为紧急避险）

［拓展考点2］正当防卫中的打击错误2

甲、乙盗窃，乙攻击主人，主人朝乙扔石头，误把甲砸成重伤，但主人并不知道甲在偷东西。

法定符合说采取抽象防卫说，主观上想打坏人客观上也打了坏人，所以是正当防卫。

具体符合说采取具体防卫说，主观上想打乙，但客观上打了甲，但甲客观上也是坏人，所以是偶然防卫。

［拓展考点3］教唆中的打击错误

甲教唆乙杀人，乙产生对象错误，将丙杀害。甲是打击错误，甲对丙按照法定符合说成立故意杀人罪教唆既遂，按照具体符合说成立故意杀人罪教唆未遂。

甲教唆乙杀丙，乙产生打击错误，没有打中丙，却误杀了丁。甲依然是打击错误。按照法定符合说，甲成立教唆既遂；但按照具体符合说，甲对丙成立故意杀人罪教唆未遂，但对丁不成立犯罪，因为过失犯罪没有教唆犯。

［拓展考点4］间接正犯与片面共犯的区别

甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障，欲让乙摔死。丙得知甲的杀人计划后，诱骗仇人丁骑车经过该路段，丁果真摔死。

甲是对象错误。按照法定符合说，丙在帮助甲杀害抽象的人，丙属于片面帮助犯；但按照具体符合说，甲想杀具体的人，而丙在利用甲杀害丁，所以丙是间接正犯，两人不成立共同犯罪。

［提醒］注意片面实行犯和片面教唆犯的处理，通说认为可以降格为片面帮助犯。但肯定说认为片面实行犯和片面教唆犯就是实行犯和教唆犯，否定说则认为成立间接正犯。

［拓展考点5］选择性罪名中的认识错误

甲想拐卖妇女，但却拐卖了儿童，按照法定符合说，甲构成拐卖儿童罪的既遂，但按照具体符合说，甲构成拐卖妇女罪的未遂。

［拓展考点6］诈骗罪的处分意思

抽象处分说（法定符合说）

具体处分说（具体符合说）

抽象处分说认为处分者只需对财产的属性有抽象的认识即可，而具体处分说认为处分者必须对财产性质、种类、数量、价值有具体的认识。比如，甲在商场购物时，在方便面箱子中装上照相机，最后以买方便面的钱获得了照相机。在此案中，无论是按照抽象处分说，还是具体处分说，被害人都无处分意图，都应以盗窃罪论处，这没有争议。

但如果甲在商场购物时，在一个照相机的盒子中装入两个照相机，用购买一台照相机的价钱买了两台照相机，按照抽象处分说，被害人知道自己在处分照相机，具备处分意图，这仍然属于诈骗；按照具体处分说，被害人由于缺乏对财物具体数量的认识，故无处分意图，甲的行为构成盗窃罪，而非诈骗罪。

4.教唆未遂

教唆说

教唆从属说

［说明］《刑法》第29条第2款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。这种情况属于教唆未遂。

对于教唆未遂的处理，刑法理论有两种观点：①教唆从属说。非实行犯（教唆犯、帮助犯）必须从属于实行犯，只有实行犯进入实行阶段（着手后），对于非实行犯才可以进行处罚。②教唆说。教唆犯是共犯从属说的例外，具有性，只要行为人实施教唆行为，被教唆者未达到所教唆罪的既遂，一律认定为教唆未遂，也即教唆本身没有成功。我国传统的观点采教唆说。例如：a.张三教唆李四杀人，但李四在预备阶段中止犯罪；b.张三教唆李四杀人，但李四拒绝；c.张三教唆李四杀人，但李四却实施了盗窃。按照这种观点，张三均成立教唆未遂。但按照教唆从属说，张三不构成犯罪。

上述两种观点都认为：①甲教唆乙杀人，乙着手实行犯罪，但最终未达既遂，可以适用教唆未遂的从宽条款；②甲教唆乙实施A罪，但乙实施了B罪，如果AB有重合部分，甲可以在重合部分成立教唆既遂。

［拓展考点1］共谋杀夫案

如果王男、周女共谋杀夫，周女自己买来毒药后，左思右想后放弃，周女成立预备阶段的中止，王男成立犯罪预备。阶段具有一致性。

［拓展考点2］教唆杀夫案

如果王男教唆周女杀夫，周女自己买来毒药后，左思右想后放弃，周女成立预备阶段的中止，王男按照教唆从属说不构成犯罪，按照教唆说构成故意杀人罪的教唆未遂。

［拓展考点3］犯意转化

王某教唆李四杀丙，李四在杀丙时和张三发生口角，将张三杀害。李四属于犯意转化，成立对丙的故意杀人预备和对张三的故意杀人既遂。王某的教唆失败，无论如何不构成教唆既遂。根据教唆说和教唆从属说结论不同。

［拓展考点4］非实行行为的实行化

甲卖品，传授乙下药技术，乙对某女下药后因害怕将药倒掉。乙构成强奸罪的犯罪中止（预备阶段）。甲构成传授犯罪方法罪的既遂，同时构成强奸罪的教唆未遂（教唆说），从一重罪。但按照教唆从属说，不构成强奸罪，只构成传授犯罪方法罪。

5.不能犯

抽象危险说（传统观点）

具体危险说（当前通说）

客观危险说

［说明］抽象的危险说。该说以行为人认识的情况为基础，然后根据社会上一般人的认识来判断，如果行为人认识的情况是真实的，是否对法秩序有侵犯的危险。如果一般人认为行为人的行为有可能实现犯罪意图的，就成立未遂犯（相对不能犯）；反之，没有可能实现犯罪的，就成立不可罚的不能犯（绝对不能犯）。

具体的危险说。它以行为人认识的情况为基础，根据行为时社会上一般人认识来判断是否有侵犯法秩序的危险。有危险的，成立未遂犯（相对不能犯）；无危险的，成立不可罚的不能犯（绝对不能犯）。

客观的危险说。该说的宗旨主要是在行为发生后，也即事后再通过科学的因果法则，由社会上一般人针对当时的情况，去客观评价行为人的行为是否具有法益侵害的危险性。有危险性的，成立未遂犯（相对不能犯）；无危险性的，就成立不可罚的不能犯（绝对不能犯）。

6.财产利益是否属于财物

肯定说

否定说

［说明］一种观点财产利益就属于财产，这是扩张解释；另一种观点认为除非法律有特别规定，否则将财产性利益解释为财产，属于类推解释，不符合罪刑法定原则。

［拓展考点1］杀人免债

故意杀人罪(通说)

抢劫罪

［说明］对于杀人免债行为应当如何处理，有一定的争议。

首先，债务人抢劫欠条的，可以直接构成抢劫罪，这没有争议。

其次，如果直接将债权人杀死，以期免除其债务的，通说认为，这构成故意杀人罪。当然，对他人财物有拒不归还行为的，还同时构成侵占罪，侵占是亲告罪。

但另一种观点认为杀人免债属于抢劫财产性利益，构成抢劫罪，可以没收财产。

［拓展考点2］盗窃股权

甲伪造股东会决议、被害人签名,通过公司登记机关,将乙对公司享有的50%的股权转移至自 己名下。

肯定说认为对甲的行为也应认定为盗窃罪。（注意登记机关只进行形式审查，所以不属于三角诈骗究）

否定说认为盗窃股权不构成盗窃罪，但是事后使用虚假的股权骗取红利，可以构成诈骗罪。

［拓展考点3］盗窃房屋

没有经过他人允许进入他人房屋居住：

极端肯定说认为构成盗窃罪

缓和肯定说这并未取得对房屋的占有，不构成盗窃罪，但可能构成非法侵入住宅罪

否定说认为构成非法侵入住宅罪

［拓展考点4］盗用车辆案

张三每天晚上偷他人的私家车用于跑网约车，次日早上归还。连续使用了一个月，按照租车价格计算，共计3000元。

肯定说认为构成盗窃罪

否定说认为盗用行为不构成犯罪。

类似的案例还有甲将自己的汽车交给修理厂的乙修理,修车费为2万 元。由于甲不交付修车费,乙留置甲的汽车,甲后来将汽车窃回。

极端肯定说认为构成盗窃罪，盗窃数额为车辆价值

缓和肯定说认为构成盗窃罪，盗窃数额为修车费为2万元

否定说认为属于民事纠纷，不构成犯罪。

7.抢夺与盗窃的区别

公然和秘密区分说

暴力和平和区分说

［说明］传统的观点认为盗窃罪与抢夺罪的区别在于，前者是秘密窃取，后者是公然夺取。因此，当张三见李四摔伤在地，当其面将财物取走，此行为构成抢夺罪，而非盗窃罪。但现在有一种有力的见解认为，盗窃罪与抢夺罪的区别并非秘密性对公然性，而是平和性对暴力性，盗窃罪是平和型犯罪，但抢夺罪是一种对物的暴力型犯罪，在间接上有致人伤亡的危险，按照这种观点，前案则应以盗窃罪论处。

8.财产犯罪的加重刑罚

构成要件说（通说）

量刑条件说

［说明］在数额犯中，行为人同时有既遂部分和未遂部分，通说认为，数额犯是构成要件，因此犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。

另一种观点认为，数额特别巨大不是加重犯罪构成，而是量刑规则。因此，只要客观上没有达到数额巨大，就不得适用数额巨大的法定刑。所以，只能按照数额较大型的犯罪论处，即用基本犯罪构成之刑罚选择法定刑，未遂事实作为量刑情节对待。这在2016年卷四作为观点展示类试题考查过。

9.死者的占有

肯定说

否定说

区分说(通说)

［说明］人死亡后，是否还存在对财物的占有权？这有肯定说和否定说两种观点。我国的通说是区分说，一般认为，对于死者生前的财物，在其死后的短时间内，在社会一般观念看来，认为死者对财物仍有占有权，是可以接受的。因此，《两抢意见》指出，实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。然而，如果死者死亡时间较长，一般可否定死者的占有。

［拓展考点1］抢劫杀人取得信用卡并使用

这无需再区分死者占有，直接评价为抢劫罪。

［拓展考点2］抢劫杀人取得手机使用手机银行

这也无需区分死者占有，直接构成抢劫罪。

10.财产损失

法律损失说

事实损失说

［说明］法律损失说是从法律关系的角度来理解财产损失，认为刑法要和其他法律保持一致；事实损失说则是从事实的角度理解财产损失，刑法和其他法律没有必要保持一致。

［拓展考点1］无权处分的问题

前者认为无权处分是无效的，故财物的买受人在法律上遭受了财物损失，对买受人构成诈骗罪，后者认为无权处分是有效的，故财物的买受人在事实上没有遭受财物损失，对买受人不构成诈骗罪。

同时，法律损失说认为，被害人必须在民法上对财物有返还请求权，才能认定存在财产损失，所以，盗窃犯罪人分赃不均，按照法律损失说，不构成侵占罪；但按照事实损失说，构成侵占罪。

又如截贿行为，张三让李四把行贿款交给领导，李四将其据为己有的，这是典型的侵占罪，因为这个财产还是行贿款，只是李四保管的财物。但如果领导拒收，李四乘机将全部贿赂据为己有。财物已经属于贿赂，按照事实损失说，张三遭受财物损失，所以李四构成侵占罪；但按照法律损失说，贿赂款要归国家所有，张三没有遭受财物损失，李四不构成侵占罪，只构成行贿罪未遂的帮助犯。

［拓展考点2］快递盗窃问题

张三网购了名贵白酒，在快递小哥去邻居家送货时，把包裹偷走。快递小哥以为白酒丢失，所以购物平台补寄了一瓶白酒，快递公司承担了另一瓶白酒的费用。

前者认为快递员对第一瓶白酒有法律上占有权，在法律上遭受了财物损失，所以张三构成盗窃罪。事后购物平台补寄白酒的行为属于欺骗购物平台，构成（三角）诈骗罪，但属于不可罚之后行为。也有观点认为，这属于一行为同时触犯盗窃罪和诈骗罪，应当想象竞合，从一重罪处理。

后者认为在本案中只有一个事实上的财产损失，那就是快递公司事后支付了另一瓶酒的财物损失，张三取酒的行为不构成盗窃罪，但后让购物平台补寄的行为构成（三角）诈骗罪。

［拓展考点3］盗窃扣押车辆案

张三因为涉嫌贩卖毒品，车辆被机关扣押，张三晚上到停车场把车偷回来。

前者认为机关对车辆有法律上占有权，在法律上遭受了财产损失，所以张三构成盗窃罪。

后者认为交警大队在事实上没有遭受财产损失，张三不构成盗窃罪，但构成刑法第314条规定的非法处置查封、扣押、冻结的财产罪。（注意本罪针对的是隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，如果车辆是因为交通违章被交通大队暂扣，张三偷回，则不构成此罪，也不构成盗窃罪）

11.偶然防卫的处理

防卫意识必要说

防卫意识不要说

前者认为成立正当防卫需要具备防卫意识，故偶然防卫不是正当防卫。但后者认为成立正当防卫无需防卫意识，故偶然防卫属于正当防卫。

12.合同诈骗罪中的非法占有

非法占有的意思产生在签订合同前

非法占有的意思产生在履行合同过程中

［说明］甲在签订合同之后产生了非法占有的意思。按照第一种观点，甲构成侵占罪；但是按照第二种观点，甲构成合同诈骗罪。

13.逃避交纳费用

盗窃说

不构成盗窃说

［说明］逃单行为，比如顾客在餐厅用餐或者在酒店住宿之后，偷偷溜走、逃避交纳费用的行为，或者开车闯关逃避交纳高速通行费。

一种观点认为构成盗窃罪。

另一种观点认为在逃避交纳费用的场合，财产性利益（债权）并没有转移，因而不符合盗窃的行为特征。

14.电信诈骗中的取款行为

事实占有说

法律占有说

［说明］甲将卡卖给电诈犯罪分子，被害人将钱打到甲卡上，甲到银行办理挂失手续，把卡上的钱取走。

这包括三个问题：

（1）第一个问题是将卡卖给电诈犯罪分子，帮助他人实施网络犯罪。如果甲和电诈犯罪分子有诈骗的通谋，当然构成诈骗罪的共同犯罪，同时还构成帮助信息网络犯罪活动罪，属于想象竞合。但如果没有通谋，甲提供卡片的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

（2）第二个问题是取款行为本身如何定性，存在争议。

一种观点认为，钱打到甲卡上，甲在事实上占有了该钱款，故可能构成侵占罪。

另一种观点认为，钱打到甲卡上，甲在法律上并未占有该钱款，银行职员如果知道持卡人银行卡内的资金属于不法所得，不会向持卡人支付现金。所以甲欺骗了银行，构成对银行的诈骗罪。

第三种观点认为，钱仍然归电诈犯罪分子占有，此行为构成对电诈犯罪的盗窃罪。

（3）第三个问题是取款行为是否还同时触犯赃物犯罪，也即掩饰隐瞒犯罪所得罪。

当甲的取款行为构成侵占罪或盗窃、诈骗罪的情况下，取款行为本身是否同时触犯掩饰隐瞒犯罪所得罪。对此，无论甲提供卡片的行为属于诈骗罪共犯和帮助信息网络犯罪活动罪的想象竞合，还是仅仅构成帮助信息网络犯罪活动罪（帮信罪在客观不法层面仍然是上游罪的共犯，只是缺乏共同诈骗的故意），事后的掩饰隐瞒犯罪所得罪都属于不可罚之后行为。

注意：如果是第三人的取款行为，这是可能同时触犯掩饰隐瞒犯罪所得罪。

比如张三受诈骗犯指使，从诈骗犯处领取多张不同户名的银行卡，到银行取款。张三的取款行为如果发生在人工柜台，取款行为构成诈骗罪，同时还触犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，从一重罪论处。

如果发生在ATM机，取款行为构成盗窃罪，同时还触犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，从一重罪论处(张明楷：《掩饰、 隐瞒犯罪所得罪与相关犯罪的关系》，《中国刑事法杂志》2024年第4期)。

四、万金油的观点展示方法（不想得高分可以忽略）

任何一个问题，至少都有三种观点，即正说、反说、折衷说。因此，如果出现了上述归纳观点以外的其他观点展示，不用慌张，先写出通说的观点（或者你认为的通说观点），然后再写出对立观点即可，所谓折衷说则是两种对立立场的中间缓和观点。

一般说来，对立观点通常可以从如下七个方面把握：

1.事实与规范。法律人对于所有的事实问题都会进行价值判断，纯粹的事实把握就是一种事实描述，但一旦在事实问题上进行价值判断，就是规范分析。比如，事实因果关系和法律因果关系，纯粹的条件说就是事实描述，但相当因果关系说则是规范判断。又如，张三嫖娼不给钱，从事实描述的角度来说，给性工作者造成了财产损失，张三构成诈骗罪；但是从价值判断的角度来说，这种财产利益法律不保护，所以，张三不构成诈骗罪。

2.抽象与具体。这也是哲学思维在刑法中的运用。诸如法定符合说和具体符合说，抽象处分说和具体处分说都是这种分析方式的运用。又如，张三嫖娼，要求性工作者必须毕业于985名校。性工作者李四没有上过大学，但是欺骗张三自己是211本科、985硕士、常青藤博士。张三听了很高兴，事后给了李四5万块钱。李四是否构成诈骗呢？从抽象的角度来看，只要李四是女性，提供了性服务，张三抽象意义上的交易目的没有落空，李四不构成诈骗；但是从具体的角度来看，张三要求的是毕业于985名校的性工作者，张三具体意义上的交易目的落空了，因此李四就构成诈骗罪。

3.合并与区分。这也是法律中经常使用的一种分析方法。比如事前故意中的合并评价与区分评价。又如，正当防卫是否会导致作为义务，也有合并和区分两种评价方法。再如，张三为了抢走李四的手表，将李四杀死，但李四命大，最后只受轻伤，如果按照合并说，直接评价为抢劫致人死亡的未遂，而如果按照区分说，则评价为故意杀人罪的未遂和抢劫罪（基本犯）的既遂。当然根据司法解释，后一种观点是通说。

4.行为公正（行为无价值）与结果功利（结果无价值）。前者强调行为本身是否违反伦理道德，后者关注结果是否侵犯法益。比如偶然防卫，从行为本身来看，并不正当，且有违伦理规范，所以不成立正当防卫；但是从结果来看，其是对不法侵害进行的反击，所以成立正当防卫。当然，折衷的立场是结果无价值（法益）作为入罪的基础，行为无价值（伦理）作为出罪的依据。又如，受虐妇女综合症，如果不符合正当防卫或紧急避险的条件，妻子经常被虐待，每次被虐待之后，丈夫又表达悔意，经过一次一次殴打、一次一次后悔，妻子最终陷入受虐妇女综合症。如果妻子在被丈夫殴打过程中把丈夫打伤，自然属于正当防卫。如果妻子趁丈夫熟睡，把丈夫捆绑在床，逃离家庭，则可以成立紧急避险。但如果妻子趁丈夫喝醉，直接把丈夫给杀了，则既非正当防卫，又非紧急避险。从结果考量，侵害了法益，自然无法出罪，这也是通说的观点（可能属于避险过当，可以从宽处罚）；但如果从行为考量，这种行为具有一定的社会相当性，则可能属于超法规的责任阻却事由，缺乏期待可能性，可以免责。

5.主观与客观。这是刑法中最常见的一对概念，通说当然是主客观相统一学说，但是也有例外。比如主观超过要素，就只需要考虑主观，无需考虑客观。例如，张三盗窃后逃跑，表哥看到张三，和张三打招呼，张三以为是主人，飞起一脚，把表哥踢伤。如果认为转化型抢劫中的抗拒抓捕是一种主观超过要素，那么这成立抢劫罪；但如果认为这并非主观超过要素，那就需要遵循主客观相统一学说，因此不成立抢劫，只成立盗窃罪和故意伤害罪。再说诈骗罪的主观处分意思，张三欺骗李四，要借李四的手机打，然后借口信号不好出去打电话，然后把手机拿走，通说采取主观处分意思说，也即诈骗罪必须在主观上有自愿交付的处分意思，因此本案构成盗窃罪，但是另外一种观点认为诈骗罪主观上不需要有处分意思，只要在客观上有骗就可以，那这就构成诈骗罪。

6.扩张与缩小。这也是刑法中最常见的分析方法。比如，婚内强奸，按照文理解释，成立强奸罪；但按照缩小解释，只有在婚姻关系不正常的情况下，婚内强奸才可能构成强奸罪。又如，中学老师在学生同意的情况下，猥亵15岁的学生，如果认为负有照护职责人员性侵罪中的性关系包括猥亵，那么老师就构成这个犯罪，这是扩张说；而按照缩小说，这里的性关系应该理解为奸淫，那么老师就不构成犯罪；但是折衷说则认为，这里的性关系应该和奸淫具有等价值性，不能包括一般的猥亵，因此单纯的亲吻就不构成犯罪。

7.普通与特别。这个也很常见。例如，非法拘禁中的转化犯规定，有人认为这是提示性规定，属于普通性规定，因此在非法拘禁过程中故意杀人才能构成故意杀人罪，但也有人认为这是特别规定，属于例外规则，因此在非法拘禁过程中故意伤害致人死亡就可以转化为故意杀人罪。

总之，对任何问题，先掌握通说，如果让你进行观点展示，就按照上述七个方面的观点进行分析即可。不用太害怕，简单化的思维才能在浅海区游泳，复杂化的思维可能使人陷入理论的迷宫，继而在深海区被淹死。

五、笼统式考查的对策及模板

刑法的体系性是所有部门法中最严密的，这种体系性很容易地帮助大家找出问题所在。如果连案例中的问题都找不出来，那么刑法基本等于白学。一名合格的刑事司法工作者必须对刑法有一个完整的体系性认识。因此，应对案例分析题的关键就在于树立刑法的体系性思维。

何谓刑法体系性思维？简而言之，就是要在脑海中牢牢树立“罪—刑”的观念，分析任何案例，都应该从这两个角度着手。

罪，即犯罪论。它包括构成要件(无论采取犯罪构成四要件，还是三阶层都可以)、违法阻却事由、责任阻却事由、未完成罪、共同犯罪、罪数理论。犯罪构成要件中又有基本犯罪构成要件、加重犯罪构成要件，其作用在于判断罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪。排除犯罪性事由在卷四的案例分析题中只可能出现正当防卫和紧急避险。未完成罪就是预备、未遂、中止之类的问题。共同犯罪内容就比较庞杂，案例分析题一般倾向于共犯分类、实行过限、共犯与身份、共犯与形态等知识点。罪数理论是帮生确定应定一罪，还是数罪，此时还要注意记住法律或司法解释中的特别规定。

刑，即后果论，主要是刑罚论。首先是刑事责任，如减轻、免除、从重处罚等。这往往是多数考生所忽视的。比如好不容易判断出属于犯罪中止，但居然忘了写对中止应当如何处罚，结果失分。这就很可惜，并非不知道知识点，而是根本没想过要把这个点写进答案。其次量刑制度，它包括累犯、自首、立功、假释、追诉时效等的认定。一般说来，具体犯罪的刑罚不会考查，但是至少要知道某些特别重要的罪名的加重情节，比如像抢劫、强奸等犯罪，因为这与犯罪论是相关的，要借助刑罚知识来判断是否存在加重犯罪构成。

下面，我们利用这个体系性思维来分析一下2004年的真题。

甲男与乙男于2004年7月28日共谋入室抢劫某中学暑假留守女教师丙的财物。7月30日晚，乙在该中学校园外望风，甲翻院墙进入校园内。甲持水果刀闯入丙居住的房间后，发现房间内除有简易书桌、单人床、炊具、餐具外，没有其他贵重财物，便以水果刀相威胁，喝令丙摘下手表（价值2100元）给自己。丙一边摘手表一边说：“我是老师，不能没有手表。你拿走其他东西都可以，只要不抢走我的手表就行。”甲立即将刀装入自己的口袋，然后对丙说：“好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。”丙不同意，甲又以刀相威胁，逼迫丙脱光衣服，丙一边顺手将已摘下的手表放在桌子上，一边流着泪脱完衣服。甲不顾丙的反抗强行摸了丙的乳房后对丙说：“好吧，你可以穿上衣服了。”在丙背对着甲穿衣服时，甲乘机将丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校园后与乙碰头，乙问抢了什么东西，甲说就抢了一只手表。甲将手表交给乙出卖，乙以1000元的价格卖给他人后，甲与乙各分得500元。

【问题】请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。

对于本题，因为涉及共同犯罪，所以应该将甲乙分开分析，然后再进行综合。

分析思路如下：

一、甲的罪刑

第一步：罪

1．构成要件

（1）基本犯罪构成：甲成立抢劫罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、盗窃罪、掩饰犯罪所得罪。

（2）加重犯罪构成：抢劫罪存在入户情节，属于入户抢劫，应当适用加重法定刑。

2．违法阻却事由：不存在。

3．责任阻却事由：不存在

4．未完成罪：甲的抢劫行为属于犯罪中止。

5．共同犯罪：甲与乙成立抢劫罪的共同犯罪。其中甲是主犯，不涉及共犯与身份、共犯与形态问题。

6．罪数理论：掩饰犯罪所得罪属于盗窃罪中的不可罚之事后行为，不再另定。甲应当以抢劫罪、强制猥亵、侮辱妇女罪和盗窃罪数罪并罚。

第二步：刑

甲成立抢劫罪的犯罪中止，由于没有造成任何损害，所以，对于甲的抢劫中止，应当免除处罚。

甲的抢劫属于入户抢劫，本应在加重刑罚中处刑，但由于他成立犯罪中止，故无需考虑。

二、乙的罪责刑

第一步：罪

1．构成要件

（1）基本犯罪构成：乙成立抢劫罪、掩饰犯罪所得罪。

（2）加重犯罪构成：抢劫罪存在入户情节，属于入户抢劫，应当适用加重法定刑。

2．违法阻却事由：不存在。

3．责任阻却事由：不存在。

4．未完成罪：甲成立抢劫中止，这对乙而言是一种意志以外的原因，故乙成立抢劫罪的未遂。

5．共同犯罪：（1）乙与甲成立抢劫罪的共同犯罪。其中乙是从犯。（2）另外，甲所实施的强制猥亵、侮辱妇女罪和盗窃罪对于乙而言，属于实行过限，超出了共同犯罪故意，乙对此不承担责任。（3）乙的行为还涉及共犯与形态问题，甲为抢劫罪的中止，乙为抢劫罪的未遂。

6．罪数理论：乙并不知道手表是甲单独盗窃所得，从其主观来看，其销赃行为属于掩饰抢劫犯罪所得之行为，这属于抢劫罪中的不可罚之事后行为，不再另定掩饰犯罪所得罪。乙应当以抢劫罪一罪论处。

第二步：刑

乙成立抢劫罪的犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。乙为从犯，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。

乙的抢劫属于入户抢劫，应在加重刑罚中处刑，故属于情节加重犯的未遂，应当在加重刑罚幅度内可以从轻或减轻处罚。

三、综合

有了前两步的分析，剩下的就是写答案了。这时主要是做到条理清晰，一般不要引用具体法律条文，只要笼统说根据相关规定即可。

1．甲、乙构成抢劫罪共犯。甲、乙的抢劫属于入户抢劫。甲为主犯，乙为从犯，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。

2．甲的抢劫属于犯罪中止。由于抢劫中止行为没有造成损害后果，故应当免除处罚。

3．乙的抢劫属于犯罪未遂。对于未遂犯乙，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因为乙属于入户抢劫的未遂，可以在加重刑幅度内从轻或减轻处罚。

4．甲逼迫丙脱光衣服并猥亵丙的行为，成立强制猥亵、侮辱妇女罪。

5．甲乘机拿走丙手表的行为，成立盗窃罪。

6．乙的行为不成立盗窃罪，也不成立强制猥亵、侮辱妇女罪的共犯。

7．甲指示乙销售赃物的行为属于盗窃罪的不可罚之事后行为，不构成掩饰犯罪所得罪。另外，乙将手表卖与他人的行为也不成立掩饰犯罪所得罪，因为他主观上并不知道此表是甲单独盗窃所得，他误认为系共同实施的抢劫所得，故此销赃行为是抢劫罪的不可罚之事后行为，不再另行定罪。

最后的提醒是：半个小时最好做完刑法题，不要纠结对错，速度第一，千万不要浪费太多时间，不会做放弃即可。越是后面的题目越简单，保证全部题目都做完是起码的要求。

祝同学们考试顺利。