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略论信息时代的隐私保护

2025-01-04 来源:化拓教育网
第1种观点: 1890年,美国哈佛大学法学教授萨*尔。D.沃伦和路*斯。D.**迪斯在当年《哈佛法学评论》第4期上发表了一篇名为《隐私权(TheRighttoPrivacy)》的论文,这标志着隐私权理论的诞生②。此后,关于隐私权的法理研究和立法活动很快在美国等国家发展起来。中国由于种种原因,在这方面显得不尽如人意。隐私权作为公民的一项基本权利,甚至没有进入《民法典》中③。随着互联网技术的迅速推广,关于隐私权的新的法律问题不断出现。隐私权的法律保护也不再仅仅是保障公民基本人身权利的问题,而是涉及到社会经济发展的许多方面,而且与一些信息时代的重要行业(如电子商务、银行业、保险业等需要搜集大量用户信息的服务行业)的矛盾日益突出。本文试图为法律在保护隐私权和保证信息自由流通之间寻找适当的平衡点,所以始终从信息的角度来看待隐私和隐私权。在形式上,本文首先对隐私和隐私权做一点必要的分析;再反思我国隐私权保护的具体现状及其原因;然后分析信息时代对隐私权法律关系的影响以及部分国家和地区在保护隐私权方面的立法经验;最后以对我国隐私权立法的思考作为全文的总结。一、作为特殊的信息的隐私隐私在法律上的一般意义,指“公民个人的与公共利益无关的私人情事及其物化资料”④。通常所强调的,是隐私的“于他人毫不相干”⑤性,即对他人没有直接的利害关系(这也是界定隐私的标准之一)。但是,隐私作为一种信息,虽然其本身于他人毫不相干,可是“我不犯人”未必能使得“人不犯我”:按信息论创始人Shannon的定义,信息是“从一系列所给出的符号或信号中选出的统计概率”⑥。这个定义可能略显抽象,但是信息在我们这个时代的巨大作用是有目共睹的。在信息时代,信息成为一种与人才、资金、原料等类似甚或更重要的资源。而隐私作为信息的一种,也处于被觊觎的境地:假如一家公司了解了顾客的个人爱好、生活经历等,自然能投其所好从而获得更大的利润-尽管顾客未必知道他(她)的这些信息已经泄漏。隐私和其它的信息一样,能够无损坏地复制和迅速地传播。尤其是在互联网上,信息复制和传播的能力几乎是无限的。正是基于信息的这些特点,产生了许多新兴的行业和商业体系,如咨询业、电子商务等等;而一些传统行业也由此发掘出了新的潜力,如银行业、保险业等等。当然,信息的流动也要受到一些限制:信息的内容必须真实可靠(比如:我国相关法规禁止“散布谣言,扰乱社会秩序,破坏社会稳定⑦”)、而且要在法律允许的范围内⑧。在此前提下,信息流动得越是畅通无阻,对经济发展乃至社会进步就越有利。当然,对从事相关行业的人来说也就越有利可图。然而隐私的特殊之处在于,它本身就是不该被任意复制和传播的,即使它的内容真实而且合法-传统上之所以要把隐私限定在“于它人毫不相干”的圈子里,就是因为对隐私权人来说,隐私有必要而且有可能不让其它人(或特定的他人)知晓。可是,正如前文所描述的,在利益驱动下,一些人对于和自己毫无关系的他人的隐私也产生了兴趣-与从前那种名声不好的爱好刺探别人隐私的市井闲人不同,他们要的不是隐私的内容本身,而是这些信息所能给他们带来的利润。套用经济学的术语:他们关心的不是隐私的“使用价值”,而是隐私的“价值”。而目前技术的发展,取走隐私而对方懵然不知也并非难事①。如果说,隐私在以前只需靠道德约束和生活习惯就能有效地受到有意或无意的保护;那么,在社会急剧变化,尤其是经济利益强烈冲击原有道德屏障的今天,隐私权利义务关系则需要法律的进一步介入。二、作为基本人权的隐私权隐私权又称“私生活秘密权”,目前对此的定义存在较多的分歧,但一般都认为包括对隐私的私人利用权、阻碍知晓权和排除骚扰权②。

第2种观点: [内容提要]互联网上个人信息隐私权的法律保护问题已成为网络使用者最为关切的问题。本文在探讨信息隐私权的含义、内容、侵权方式等问题的基础上,提出了对保护信息隐私权的法律构想。为信息隐私权立法不仅是我国法制建设和市场经济发展的需要,也是公民实现其基本权利的需要。[关键词]信息隐私权法律保护因特网一夜之间出现在世界的每一个角落,使人们能够驰骋在一片巨大的无地理概念的数据域中。乔治?华盛顿大学的法学教授杰弗里?罗森(J?Rose)指出:新经济完全是基于对个人信息的积累和交换,这是一场史无前例的运动。”今天,在因特网上所有瞒着我们收集和保存的信息,可能会脱离它们的背景而被人利用。因此,对于信息隐私权的保护迫在眉睫。一、信息隐私权的含义(一)隐私权的含义隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。[1]隐私权的实质在于,个人自由决定何时、何地以何种方式与外界沟通。就此而言,隐私权表现为个人对自身的支配权。这种权利是一种与生俱来的自然权利”。人虽然是社会动物,但人的社会性并不意味着人应该毫无保留地献身于社会。恰恰相反,人只有在一定的保留基础上才可能有奉献。隐私权意味着对他人的尊重。社会越是文明进步,就越应保障隐私权。(二)信息是否是隐私权保护的对象网络的原始意义主要在于大家共享数据和信息资源,相互联成网络,让大家都来充分利用网络上的资源。这就决定了网络必然是很容易受到攻击和损伤的。在新的信息社会里我们可以直接获得信息,不需要中间媒介。笔者认为,信息隐私权是未来网络法体系中基础性权利。第一,信息是网络虚拟社会有效运行的基础。在网络中,人的物质性被隐去。虚拟社会的运行,完全依靠个人可识别资料对网上人群加以区分,并将每一个体特定化,而这些资料正是信息,保护个人资料的正是隐私权。第二,网络的有效运行与个人资料的有效性、完整性密切相关。网络需要众多的参与者,否则网络经营者就缺乏实现经济回报的基础,网络也难以为继。吸引大众来访问网络,不仅要具备丰富多彩的资讯内容,更需要对网民的个体信息进行保护,这样才有利于网络的进一步发展。在社会的信息化过程中,个人信息已不可避免地被保存在各种各样的计算机系统中。凡是具有合理的目的和正当的用途而保存个人信息是正当的,否则即可能构成对隐私权的侵犯。(三)信息隐私权的含义信息隐私权是自然人享有的私人信息依法受到保护,不被他人非法知悉、搜集、利用、公开等的一种人格权。1、信息隐私权的主体信息隐私权的主体是自然人。法人和其他社会组织不是信息隐私权的主体。因为,隐私权是保护人的情感因素的一项权利。只有自然人才可能有精神痛苦、心情舒畅等情感现象。而作为法人或其他社会组织不可能有像自然人一样因私人信息被搜集、披露或者不当利用而产生的痛苦心理。2、信息隐私权的内容(1)个人信息知情权信息主体有被告知其个人信息被收集处理及与数据控制者身份有关的信息的权利。[2]任何信息主体有权向信息持有者了解自己的个人信息是否被储存及储存的内容和被传播的地点,有权查看和提取。(2)个人信息使用权信息主体有权决定如何使用这些信息,包括对个人信息的公开、修改、删除等。个人信息的隐私权可以放弃。但是,放弃必须完全自主,并在主体、时间、空间上有严格限制。例如,某人自愿将自己的真实姓名、住址、电话号码告诉网友甲,绝对不意味着网友乙也可以共享这一个人信息。(3)个人信息安全权数据主体享有个人信息不被他人窥视、非法收集、公开、虚假曝光、篡改的权利。

第3种观点: 隐私权制度对信息技术的冲击 个人对自身信息的控制构成信息隐私权的基本架构,进而引申出信息自我决定论,这一点,固然在法学界被普遍接受,但此一诉诸个人自主性的观念,在网络社会里仍有相当的困难有待克服。 由此看来,网络技术不仅改变了我们收集、传播、利用、交换信息的方式,更为重要的是,它改变了隐私权概念本身,不仅从内涵而且从外延。在讨论个人信息隐私保护的适当模式时,经常被提起的说法,便是当个人信息的利用有利于公共利益所追求的目的时,应当对信息隐私的保护作一定程度的让步,以便合乎效率的要求。换言之,个人信息的保护,除了从信息隐私权的角度进行探讨之外,尚需考虑社会整体利益,在利益衡量的时候,难免有所取舍。但不管如何取舍,需要强调的一点是,对个人信息采取必要的适当的保护措施,对社会整体利益具有正面影响。过于宽松的信息隐私规范,将对政府和商家从事广泛收集、传播、交换个人信息起到怂恿的作用,虽然这样可以使商家得利,却会使整体使用者的成本增加,造成市场的扭曲,个人的日常生活行为也会随之扭曲。比如,我们会较少地选择网上交易或较少地使用信用卡,以免自己的生活习惯、消费习惯等等被信息收集者所捕获。 我们需要具有相当程度稳定性的信息隐私规范机制保护个人隐私,在商家与个人之间没有可以信赖的信息伦理规范保证双方的利益平衡,毕竟,在有心收集信息的商家与个人之间,对于信息的掌握,处于一种不对称的、权力不平等的状态。因此我们的立法首先应该看到这种不平衡状态,并且应当赋予个人主动参与并控制自己信息的权利,而不仅仅是用过去的隐私权救济制度来保护处于弱势的个人o 这样一来,传统的隐私权的概念就会得到发展。隐私权的概念,从美国的沃伦和布兰代斯所凭据的对私人信件法律问题的分析中得出的隐私权,即"对其与社会无合法关联之事项,不得随意泄漏于公众之权利"、"生命的权利即指享受生活的权利,也就是不受干扰的权利",逐渐演进至当前具有积极性的"信息隐私权"或曰"资讯隐私权",即"免于资料不当公开之自由"或"对自己资料之收集、输入、编辑、流通、使用,有完全决定及控制之权利"。⑩隐私权的内涵丰富,该权利发展至今,至少包括个人生活安宁独处权、人格不可被商业化的权利,以及信息隐私权。详言之,隐私权应包含以下三个方面的内容:基于宪法秘密通讯自由及其他基于此一规定,而由法律加以保护之隐私利益。 本于安适生活之需要,求为不受干扰之隐私利益。属于此类侵害隐私的类型有:对于他人生活安宁之侵犯;使他人处于被他人误解之境地;揭发他人私生活中不愿为人所知之事实;以及基于自己之利益冒用他人之姓名或肖像等四类。基于现代自动化资讯处理之发达与普遍,为控制关于自己之资料之隐私利益。 上述前两类隐私权,已为法学界讨论多时。对第一类隐私权不但各国宪法和其他法律有所规定,该隐私利益已为宪法及一般法律所确认。至于第二种隐私利益,一般在侵权之诉中予自以救济,法律规定并不直接和明确,有些学者将其列入一般人格权的范畴。而第三类信息隐私自权,虽然在隐私之侵害致他人人格及财产损害与前两者元异,但考虑到信息自动化致害结果的严重性,倘能有效控制属于自己的信息资料,当能防止隐私利益受到侵害。因此,学理上认为,信息隐私权要突破传统隐私权理论以隐私权为消极权利之见解,而认为应是具有积极性格之权利。在传统理论中,被动的权利意指在 某些活动中自由兔受来之外部的干涉,主要有言论自由的权利、人身自由的权利、隐私权等,这些权利得出的结果就是他人有责任回避这类干涉;而主动的权利是指"不论他或她的需要是什么,都有自由追求利益的权利",教育和医疗便是主动权利的例子。如果仅从隐私权从属于人格权、人格权是绝对权这一立场出发,隐私权的消极被动的形象就是必然的了。人们不能指望通过自己的积极行为有效地控制自己的隐私利益不受侵害,而只能寄希望于侵权诉讼这一救济方式了。这种以权利为基础的分析方式,需要裁判官去判断权利的性质以及制度所保护的权利的实质和内容,而后才去严肃地分析权利在法律制度中的形式和地位。而受害人便要回答受侵害的是什么权利这种权利的属性随后而来的便是相应的举证责任,这种思路对信息隐私权的保护显然不利于个人。 作为现代隐私权理论创始人的沃伦和布兰代斯显然受到了自然法思想家的影响,但即便是他们将隐私权定位为自然权利,自然权利却不是隐私权的充分描述。促成隐私权得到认可的不是阿奎那或洛克的自然法,在沃伦和布兰代斯那里,权利是相对主义的。他们同样深受体现为前例形式的实证法传统的影响,他们的方法论是理解其理论的关键,他们的思路是在整合普通法的概念和功能的基础上定义权利的。在这种意义上,沃伦和布兰代斯的思路与自然法或许取得了某种程度的共识。例如,人们可能认为"独处的权利"既非普遍、内在于人性尊严的,也不是经由社会契约之后幸存的自然权利。这一权利存在于一切时空,但必须依据情景和特定社会需要加以解释。从某种意义上说,沃伦和布兰代斯的隐私权理论是服务于功利主义的:"这种发展是必然的。与文明的进步相伴而生的快节奏的知识和情感生活、感情的精致化使人们明白,仅仅有一部分痛苦、欢乐和生命利益是有形的。思想、情绪和感情需要来自法律的保护……"于是,"权利的动力学"就反映了变化中的偏好。 这种功利主义的倾向,依然对我们分析信息隐私问题的法律对策有着非同寻常的意义。在我们利用博弈论分析信息隐私时,我们的功利色彩就非常明显。目前,网络世界常处于这样一种状况,网站通常提供给我们各种免费信息,而网络使用者则提供它们的个人信息。目前信息隐私保护的主动权几乎在网络供应商手中,网络供应商通过产业自律几乎达成了一致的标准化做法,即我们常见的网页上的隐私权保护条款,这便是所谓的告知。而我们的"上网"这一动作便会与愿意放任信息充作任何用途直接画上等号,即所谓的"同意",但是这是建立在信息不对称的前提下的,不但因为理解网络技术的困难,也和多数网站自我揭示的隐私权保护政策不够明确,未能揭露网站如何收集和利用网络使用者的个人信息有很大的关联。那么,这种"同意"往往是在网络使用者面对所呈现出来的制式契约别无选择的情况下做出的。这种表面上看来诉诸自主选择的信息隐私保护架构,无异于一场"要么接受,要么离开"的游戏。如果我们不承认这类隐私权政策在法律制度内"创造出拟制的同意",或者构成默示的同意,那么,除了离开网络世界之外,对于珍视信息隐私者来说,别无选择。经济学分析也许为我们提供了一些思路:在个人与网络供应商之间的博弈表明了这样一种可能,网络科技为我们提供了无限活动空间的可能,而网络供应商则需要得到消费者的信息,这样,个人信息便成为了一种可以以市场力量加以解决的无形财产。既然个人和网络供应商之间的利益冲突要诉诸协商与交换,那么就应该让信息隐私权在财产权性质方面着力发挥。原本谈判协商实力薄弱的个人,在此一财产权架构下被赋予得以有效地针对其信息隐私权进行谈判协商的能力。财产权规则的目的,乃是想要有财产权者必须 在取得财产权之前先进行谈判协商,而法律便是规定当事人双方必须进行谈判协商的规则。简言之,在网络时代里,此种财产权模式乃是将个人信息视为可以分配给和该等信息有关的个人予以控制的资源,或者分配给该个人以外的商业经营者控制使用的资源。将信息隐私权理解为具有财产权性质可由主体支配的权利,例如,美国联邦最高法院在一个信息隐私权保护领域中相当著名的判例中,即直陈无论是从普通法还是从一般性的理解来看隐私权的内涵,都是环绕在个人对于有关自己的信息应该由个人控制这个概念上。 此种财产权体制到底能够为数字时代的隐私权保护带来哪些优点何以财产权体制会比单纯执行既有的规则来得优越首先,将财产权体制和现行透过责任规则对隐私权提供保护的制度相较,财产权体制要求取得权利之前必须先进行协商,但是责任体制则是准许先取得标的,再进行支付或补偿行为;财产权体制乃赋予拥有财产权的个人能够取得控制和权力,而责任体制则是在保护此一权利的同时,也促成某些财产能够在不同的个人之间自由移转;在财产权体制之下,可能会出现元法移转的状况,在责任体制之下,则不会出现无法移转的情形;在财产权体制之下,有个人控制和自主性可言,在责任体制下,便没有这种可能性。简言之,财产权体制保护的是"选择",而责任体制则是保护"移转"。更重要的是,在责任体制下,某一信息隐私对个人来说到底价值有多高,通常仅仅是以合理的一般人可能受到的伤害为基准的,财产权体制的运作则是相当不同。当你具有财产权时,在任何人取得你的财产之前,都必须针对该财产具有多高的价值和你进行谈判协商。因此,财产权体制既保护那些比一般人更珍惜自己隐私的人,也保护那些比一般人不珍视自己隐私的人,其方法便是透过协商谈判为之。将信息隐私纳入财产权体制,可以让我们在某一交易发生时,理论上不致使任何一方当事人的处境因此变得更有优势。简言之,信息隐私的财产权模式所追求者,乃赋予消费者对自己的个人信息拥有某种财产权,这种架构赋予个人可以选择要让谁知道的控制力。当然,对隐私权商品化所提出的批评,也自有其道理。的确是有些人对财产权体制是否果真能够达到保护隐私的目的,抱着相当怀疑的态度,尤其是持左派立场者,更是如此。他们认为,财产权体制是将那些我们在日常生活中所珍惜的关系予以商品化、市场化、钱币化的途径。这些怀疑论者认为我们最不需要去做的事情,便是让我们生活当中的另外一个领域再受到市场的管辖。此一批评所提出的主张,基本上乃是认为隐私权如果被当作一般财产看待,并且受制于市场压力,那么品质便可能会降低。同时,任何诉诸市场机制的主张都可能遇到市场失灵的问题。