《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》疑难问题解析

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》疑难

问题解析

时间：2007-1-12

编者按：2005年1月最高人民《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）正式实施后，建纬律师事务所深圳分所就如何正确理解和运用《司法解释》，依法维护企业合法权益等问题，由朱树英律师主讲，在深圳、东莞等地举办了系列专题讲座。期间，来自各方企业界代表提出了大量的操作性问题，其中很多问题是非常有意义的，下面就其中一些具有典型意义的问答内容同时结合朱律师在以往讲课过程中的一些典型问答内容献给广大读者。

正确理解是充分运用的前提

——《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》疑难问题解析

建纬律师事务所：朱树英

问题一：根据《司法解释》第4条的规定，我们是否可以这样理解：施工合同被认定无效后，人民可以凭职权收缴当事人已经取得的非法所得，而如果是仲裁案件，仲裁委员会则无权收缴。

答：我个人认为仲裁处理该类案件是同样应当把《司法解释》第四条规定作为法律依据的。因为《合同法》《民法通则》都有对无效合同当事人非法所得进行收缴的相关规定，如果收缴这部分非法所得在处理时可行，在仲裁时不处理，在理论上是讲不通的，在

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实践中也是行不通的。

这个问题与和仲裁在处理优先受偿权时碰到的问题有些相似。当时，在最高院颁布有关工程价款优先受偿权的司法解释后，也有人提过相同的问题，即该司法解释规定行使优先受偿权的拍卖工程应由处理，那么仲裁案件时能否判优先受偿权？当时有人就说仲裁不能裁，因为合同法第286条规定是“人民依法拍卖”。而实际上，仲裁庭还是可以裁决的,只是裁决完了要由去执行，而且仲裁对收缴非法所得做出裁决后由去执行，和仲裁裁决本来就由人民执行也是不相冲突的。

问题二：施工合同签订后，双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整，如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示，而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由，要求认定补充协议无效，这时如何确定合同价款？

答：这本身就是黑白合同的认定问题。《司法解释》规定，中标合同备案后，当事人不得就合同中实质性内容另行约定，应以中标合同为准。当然，这并不是说合同签订后就不能变更了，按《合同法》的规定，合同签订后当然可以变更，只是补充协议对实质性内容进行变更后也需要再次备案，只有进行了重新备案后才能作为依据。这个问题就像是夫妻结婚后可以离婚可以再结婚一样，这是你的自由，只是每次都要去履行登记手续，未履行这个手续就是非法的。当然，黑白合同和是否是真实意思表示不能相提并论。在实践中，有的黑合同并非当事人的真实意思表示，是承包人出自无奈或者为了中标或承包工程而不得已而为的。我认为《司法解释》第21条规定的本意是当事人以真实意思为由规避法律和的相关规定，这是法律对当事人的不正确的“真实意思”的干予。因此，履约过程中如要签订与中标合同实质性内容发生变更的补充协议的关键是要有法定的变更事由并同样办理备案手续。

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问题三：建设工程《示范合同》中关于确定变更价款的31.2款中约定：承包人在双方确定变更事项后的14天内，不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。据此提出以下问题：承包人在14天内没有提交变更价款的专项报告,但有双方签字确认的变更事项记录，月进度款的报告中也包括了该月发生的变更工程价款金额，这是否可视为承包方未违反上述合同的约定？

答：这涉及到变更的签证确认及具体操作问题。有的变更签证只是确定一个事实，上面写着“情况属实”甚至“收到”，这和确定合同变更的具体金额价款是不同的概念。因此，我认为关键是看变更的签证手续应该如何规范操作。如果对签证具体价款变更已经作了明确约定的，那就作为合同结算依据加进去就是了；如果签证只是确定了具体事实而未确定变更价款的，那么就以图纸为依据来确定变更价款，按照《司法解释》第16条和第19条来操作，也即当事人对变更的价款不能协商一致，可以提交鉴定单位确定。这里要注意的是，有些合同约定要在7天内提出变更的价款，但还要看双方是否对7天期限作了明确约定。如果没有，则可以看合同是否有默示条款。如果没有合同约定也没有默示条款，那么7天期限就不应当事人，即便过了7天期限，仍可继续提出变更价款请求，其适用的是时效依据，即不超过二年。

问题四：依据解释第20条规定的内容，如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限，而没有约定承包商提交决算报告后，发包人\"在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件\"的，如何处理？另：“不予答复”如何理解？

答：《司法解释》第20条的立法用意是有效制约逾期不结算工程价款，鼓励双方对结算期限的法律后果作明确约定，以体现“过期视为认可”这样一种原则,这对制约某些发包人以拖延决算为手段达到拖延支付工程款的目的是有重要意义的。但如果合同仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果——过期视作认可，实际上等于没有充分利用“司法解

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释”这一精神，自然视为没有约定。关于\"不予答复\" 的理解，我认为是发包人对承包人申报的结算价款的同意与否是否作了答复。而且，如果发包人不同意结算，要注意其条件是“没有正当理由”。如果发包人有正当的理由没有同意承包人的结算，则不能当然视为“不予答复”。

问题五：签订合同时无设计图纸,是边设计边施工的合同，但合同又约定了\"一口价\"，那么结算工程款发生争议时，是依据解释第22条，不予对工程造价进行鉴定，还是依据解释第16条2款，参照定额重新审价？

答：这种既没有设计图纸，也没有计价的设计依据，却又以固定价格承发包工程的情况是根本违反建设程序中的基本规则的。我认为，如果实际情况就是如此，则应适用按实结算的原则，即按《司法解释》第16条的规定处理。只要干活了，就要计价。边施工边设计的工程，施工中的图纸就是你的计价图纸，如果没有设计图纸就按照承包人实际施工量来计算对价。这种所谓的\"一口价\"是没有标的的，如果在确定“一口价”的时候没有任何图纸，那就没有包干依据，应当全部打开，予以鉴定，对实际发生的工程量计价，叫做\"约而不定，包而不实 \"，因为包干的标的就是设计图纸。如果确定“一口价”的计价方式时没有图纸，那么就只能按照施工过程中提供的图纸来按实计算。

问题六：合同没有约定计息，但有滞纳金计付标准，可以吗？《司法解释》第17条规定：当事人对工程欠款利息计付标准有约定的，按约定处理。如果当事人在合同中没有约定利息计付标准，而约定了滞纳金计付标准，对于这种情况如何适用?标准是否有?

答：这里有很多个概念，利息、滞纳金、违约金、赔偿金、双倍利息等等，这和《合同法》有关违约责任的规定是相符的。违约责任的承担方式基本有两种，一种是补偿性的，一种是惩罚性的。当事人可以根据合同的具体情况自由约定刚才说的这几种违约责任的承

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担方式。问题是所涉及的利息和滞纳金标准，如果当事人对这两种违约金有具体约定都要从约定。此外还有个法律问题，当事人约定了比较高的违约金后，当需要依约定追究责任时一方当事人认为约定的标准过高要求降低的，按《合同法》第114条规定是可以申请人民或仲裁庭降低的。至于是否降低，如何降低，则要由双方各自举证以影响法官或仲裁员的自由心证。因此关于标准的高低应从合同的具体情况出发由当事人自己约定，就标准而言不应该有，只要当事人自己有约定即可。

问题七：当事人双方在合同签订时没有对工程逾期竣工的违约责任作具体约定，在案件处理时如何适用该解释？

答：问题涉及的情况可能是这样：当事人在适用《建设工程施工合同示范文本》时，对通用条款第35条“违约”条款具体处理时，没有按要求在专用条款中对逾期竣工的违约金作具体约定，造成合同对逾期竣工的违约责任约定不明确。对此种情况的处理，应当适用法律的规定。《合同法》第七章“违约责任”对此作有一系列相应规定。《司法解释》第“发包人的解除权”对承包人逾期竣工的违约责任规定可以解除合同，第10条“解除合同后的处理原则”规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”只是损失计算的标准实践较难掌握，处理时可以由当事人自行举证证明损失的大小，也可以要求按利息计算。《司法解释》第1规定了三种具体处理的利息起算标准，分别是：1、建设工程已实际交付的，为交付之日； 2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； 3、 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。我认为针对这一问题的答案，就是按《司法解释》的第1规定处理。

问题八：建筑施工企业转让、出借资质或允许他人以本企业的名义承揽工程，因实际

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施工人的原因（如质量、工期、材料），转包施工企业被裁承担连带责任后，可否向实际施工人起诉？能否得到支持？

答：司法解释第25条规定，因质量出现问题的，转包施工企业和实际施工企业对发包人应承担连带责任。这一规定体现了质量第一的法定地位，质量是否合格高于合同约定的至高意义。如果因为工程质量问题转包施工企业被诉要求承担连带责任的，转包施工企业有权要求在诉讼过程中将实际施工人作为共同被告追加进来；如果在诉讼中没有被追加的，转包施工企业在承担了连带责任后，可以向实际施工人追偿。我认为，如果质量问题确实是实际施工人的原因所致，转包施工企业承担责任后仍然享有诉权，这是由连带责任的含义所规定的。至于建设材料问题和工期问题，要看具体情况而定。如果工程质量问题是因材料或者因工期延误（实践中有这样的情况）导致出现缺陷的，也即材料、工期与质量问题有因果关系，而材料和工期是由实际施工人负责的，则也可追究实际施工人的追偿责任；如果两者之间没有因果关系，则不属于《司法解释》第25条规定的情况，应另当别论。

问题九：只要建筑质量合格，合同无效，按《司法解释》第2条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。是否可以类推，不管施工企业有没有资质，只要建筑质量合格，都可以承揽工程，这是否在客观上鼓励违法？这一规定是否与《建筑法》相抵触？这应当如何解释？

答：《司法解释》第2条规定得不出这种结论，更没有暗示说你没有资质也可以承揽工程的意思。如果发生了《司法解释》第2条规定的这种情况，应该按已完工程质量是否合格作为分水岭进行挂钩处理。《司法解释》留了一个空间，《司法解释》第5条有一个配套的规定，该规定说：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”这条规

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定所谓的没有资质的当事人事实上是有承包工程的实际能力的，这叫资质处于浮动情况。如本来是三级企业现在已转为两级企业，在没有完全取得相应资质之前完成了工程，虽然没有资质，但是质量是完全合格的，司法解释针对的是这种特殊情况，而丝毫没有放松资质条件的意思。

这个问题不能反推结论。与此相似的问题是总分包之间是否可以适用《司法解释》第2条规定，我个人认为转包或违法分包造成合同无效，其处理的原则仍看已完工程的质量是否合格而定。《司法解释》是说承包人如果认为工程质量合格，可以要求发包人按照合同约定计价。我的理解是如果因为转包或违法分包造成合同无效，承包人仍可以以工程质量合格为由要求按合同约定的计价方式计价，也就是说，不论是何种原因导致工程合同无效，其处理原则都是与已完工程的质量是否合格直接挂钩处理。

问题十：请问招投标完成后，确定了固定价，但签订合同时又改为可调价的，所签合同是否有效？此时备案与不备案是否有什么不同？

答：这个问题提得非常内行，虽然问题只有几句话。我认为这个问题既涉及到合同效力，又涉及黑白合同以哪一个计价方式为准的界限，这是一个很重要的问题。

首先，要看固定价和可调价哪一个规定在合同中并经过了备案。通常情况是经中标确认的计价方式即固定价才能获得备案。如果是这样，那么答案是以备案的固定价为结算依据，假如提问人的意思是指中标时约定了固定计价方式而后来又改为可调价方式，备案单位没有发现并作了备案的，那么就出现备案了一个非中标合同的情况。备案了，但不是中标合同，则不属于司法解释第21条规定的范畴。因为，司法解释为黑白合同的区别界限要求既中标又备案，如果备案的不是中标合同，则不能以司法解释第21条规定处理。据我所知在中标后签约前改变中标计价方式，通常在行政主管部门是难以获得备案的。因此，

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这一问题中备案不备案是否有不同，其答案是肯定不同的。

此外，招标完成时如果已确定了固定价，又改变为可调价的，这是违反法律强制性规定的。《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”合同的计价方式属于实质性内容，因此，中标的实质性内容被改变，违反了法律的强制性规定，其行为不应得到法律保护。我理解司法解释第21条黑白合同的处理依据，正是这一条法律规定。

问题十一：施工单位在未取得开工许可证的情况下进行施工，并已完工，双方签订的建设施工合同无效，那么双方的责任如何认定？对违章建筑的工程款，施工单位能否要求发包方支付工程款？

答：首先这个问题的命题本身是不成立的。没有法律依据说没有施工许可证合同就是无效的。办理施工许可证的规定在建筑法的第，此条规定使用的法律词语是“应当”而不是“必须”，并不属于强制性规定，因此，没有施工许可证开工只涉及行政处罚，并不必然导致合同的无效。没有开工许可证在行政责任方面，可能受到行政部门的处罚，其责任应由承发包双方分担，因为开工前要办理施工许可证，是承发包双方共同应当明知的。其次，施工许可证在认定工程开工时，也有作为界限的法律意义，如办理了施工许可证，那么在当事人对开工日期发生争议时，可以施工许可证发放时间作为依据。此外，没有办理施工许可证，工程并不就是违章建筑。即使工程是违章建筑，只要质量合格，工程价款照算，不存在发包人因此免除工程价款的承担问题，工程款还是应当支付的。

问题十二：甲方未按照合同约定支付形象进度款，乙方是否可在竣工时拒绝交付竣工资料，按《合同法》66条行使后履行抗辩权？如果可以，在发生纠纷时，甲方反诉乙方延

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误工期，乙方应否承担违约责任？若发包人在诉讼期间，已向承包人支付全部工程款，那么，实际施工人起诉发包人索要工程款的诉讼案件，发包人能否免责？

答：工程合同是有履行顺序的，《合同法》第269号规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”因此，承包人应先履行完工义务，发包人应后履行付款义务。但是在形象进度款方面，当承包人完成了一个阶段形象进度，发包人应当支付相应形象阶段的进度款。如果发包人未支付的是进度款，则承包人就享有抗辩权，可以不履行继续施工的义务。

有否后履行抗辩权及如何行使应该看合同约定，示范文本对这个问题有明确的规定。示范文本第26条第4款规定：“发包人不按合同约定支付工程进度款的，双方又未达成延期付款协议的，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。”该条约定是参照了国际承包工程的FIDIC文本。该条约定有一个关键点，就是承包人行使中止或解除合同的抗辩权，有一条合同约定的附随义务就是应该通知，如果承包人用书面方式通知了发包人，发包人仍不履行，然后有权行使抗辩权，有权按照合同约定中止，还可以进一步解除合同。

因此，这个问题的答案是乙方如果依约行使抗辩权，就不应当承担违约责任。如果甲方反诉乙方工期延误的，因为甲方未按期支付进度款导致乙方停工，则乙方没有工期延误问题，工期依法可以顺延。至于如果确有证据证明发包人在诉讼期间已经支付了全部工程款。这只说明发包人对自己的过错采取了补救措施，但不因此可以免除之前的违约责任；如果甲方在诉讼期间已经支付了全部工程款，针对付款责任可以免责，但违约责任仍不能因此免除。

问题十三：依据《司法解释》第15条规定，工程质量鉴定合格的，施工方因停工造成的损失可不可以向发包人主张？

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答：这个问题也是一个提得很好的操作问题。《司法解释》第15条是这样规定的：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”这个规定仅说了工期可以顺延，但常识告诉我们，施工方停工就会造成损失，那么这部分除工期顺延之外的损失该如何处理呢？施工合同在示范文本中对这个问题其实是有明确规定的。我现在来读一下示范文本通用条款的第1“重新检验”约定：“无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延。”我理解，这就是《司法解释》第15条的制定依据。至于示范文本通用条款中的约定为什么可以成为《司法解释》的制定依据，我在这里集中谈一下我的观点。

我们知道，《司法解释》中有不少规定，要从法律法规中找依据，确实找不到。例如这15条，还有第1：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”等。司法实践中存在的这些具体问题又客观要求有统一的答案，其答案在示范文本通用条款中却有相应的约定，而且还都符合行业的操作习惯。示范文本的全称应是“建设工程施工合同示范文本”，有协议书，通用条款和专用专款三部分组成，现在业内正在使用的是于1999年12月24日由国家工商局和建设部共同以1999第313号文件公布施行的。示范文本中通用条款的法律地位属于行业交易习惯，由主管部门推荐使用具有一定的权威性。我国《合同法》第62条规定：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”因此，《司法解释》制订过程中有不少具体问题的处理标准和原则采纳了示范文本的通用条款的约定。以本问题为例，其答案也就十分清楚，如果施工过程中因质量问题引起停工，看鉴定结果而定，如质量确属合格，则因此引起的所有损失由发

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包人承担，工期相应顺延；而如质量不合格，则作相反的处理。

问题十四：依据《司法解释》第24条，施工行为地与不动产所在地的区别是什么？

答：这是一个应引起重视的理解问题，其准确理解影响案件的顺利进展。《司法解释》第24条其内容只有一句话：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”但如果不熟悉《民事诉讼法》的相关规定的话，其理解就比较困难，而准确理解正好涉及到了问题的要害。

首先，不动产纠纷属于专属管辖纠纷，必须到不动产所在地的去打官司，例如北京一居民在上海买了商品房，由于商品房属于不动产。因此，万一打官司就只能到上海打，这叫专属管辖。而建设工程施工合同，按《司法解释》第24条的规定，不适用专属管辖，也就是最高院已经明确：这类合同不属于不动产，那就只适用一般管辖，不必到工程所在地打官司。我的理解，施工合同属于加工合同，只是一种比较特殊的加工合同而已。如果这样理解的话，许多问题都迎刃而解了。例如《司法解释》第6条规定：“垫资原则按有效处理”，这是因为在加工合同种类中，有一类叫备料加工，是由加工人准备原材料和加工费加工的，这就相当于承包人的垫资施工。

其次，建筑物的所在地是特定的、唯一的，而施工行为并不是特定的、唯一的。我们知道，施工行为是一个过程，包括勘察、设计和施工。如果采取设计、采购、施工总承包方式施工时，设计、采购、施工很可能不在建筑物所在地，又例如承包人的垫资施工，他的垫资资金的来源很可能来自承包人公司所在地的银行，这样，施工行为地和工程地就不在同一地。因此，《司法解释》第24条已经明确给了当事人的起诉地的选择权，当施工行为地和工程所在地不一致时，当事人可以施工行为地的人民行使诉权。

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问题十五：工程竣工结算完毕，发包方也已支付完工程款，工期延误得到发包方和监理方的书面同意，事后发包方能否再追究承包方工期违约责任？

答：这个问题涉及到工程款结算后的索赔问题，关键是看工程款结算时对工期延误是否已经核扣工程款或者是否豁免违约责任。对这个问题的答案，在所谓的“书面同意”中，对工期问题是否有豁免违约的责任的意思表示，是工程款结算后能否继续索赔的主要依据。

在实践中，工期在施工过程中的延误有多种情形，有发包人的责任，也有承包人的责任，或者承发包双方都有责任，以及承发包双方中的任何一方与第三方例如分包、材料供应方的共同责任等等。因此，在工程最终结算时，当事人会对上述各种责任进行综合评估、协调，最后得出一个调解意见，但这样的调解意见中要明确对各方的工期延误责任的处理，当事人往往在文件或书面结算协议中加一句话，叫做“双方其它无争议”。如这样，则当事人任何一方事后就不能再提出工期违约索赔。但也有相反的情况，最终结算协议中没有涉及到工期违约责任，这就不能推断出当事人事后一定不会追究工期违约责任，因为没有对工期违约责任作出处分，并不消灭当事人的追究工期违约责任的权利，此项权利在结算协议签署后的两年时效内当事人均有权行使。贸仲（指中国国际经济贸易仲裁委员会）曾处理过这样的案件，当事人的最终结算后的索赔，最终是部分得到支持的。

问题十六：对照司法解释第26条规定，司法实践中，实际施工人可能是没有工商登记的民工队，此时诉讼主体如何确定？如果是共同诉讼的话，实际施工人的个人和违法分包人之间的债权应为劳动债权，是否意味着劳动债权无须经过劳动仲裁即可进入诉讼程序？

答：这个问题提得很细、很具体。我的理解，最高院在制订这个《司法解释》时，涉及到处理原则时是难以这么具体的。当然这个问题是一个有实际意义的执行司法解释的操

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作问题。我认为：实际施工人包括成建制的劳务企业即法人，非法人团体的民工队或称小包队伍，以及自然人即农民工个人。实际施工人既然包含着这三种情况，就不属于一般的劳动争议；而且，实际施工人的劳务报酬是包含在工程价款中的直接费中的人工费的一部分，要解决这部分特殊的劳务报酬争议，必然需要和解决工程款拖欠同步解决。我认为实际施工人追索的不是简单的劳动债权，而是工程款的一部分，因此，实际施工人追索劳务报酬按《司法解释》第26条规定，可以直接进入诉讼程序。

至于诉讼主体如何确定，这指的应该是不同的实际施工人的起诉主体，我认为，如果是法人的，可直接以法人名义起诉；如果是民工队，则以其它经济组织形态，由包工头作为负责人起诉；而如果是民工个人或群体个人的，以自然人或群体派代表方式起诉。针对提起共同诉讼，则不论分包方式是否有效，均可按《司法解释》第26条之程序规定起诉，实际施工人的合法权益依法应获得保护。

问题十七：总包方和分包方的合同有约定，待建设方付工程款后总包方再支付分包方的工程款，现总包方以建设方未支付工程款为由不支付分包方款项，这条理由是否成立？是否有效？

答：这个问题不同于前面已讨论过的劳务分包以及实际施工人的劳务报酬问题，也不属于《司法解释》第26条规定的实际施工人的受特殊保护的情形。《司法解释》总共2规定中也没有这个问题的答复，因此只能谈谈个人的观点。我认为，这个问题首先要看当事人在总分包合同的约定，再看法律的规定。

提问者称，总分包合同有“待建设方支付工程款后，总包方再支付分包方的工程款”的约定，这个约定本身是合法的，总分包双方理应信守这个约定。此外，我国《建筑法》对总分包的法律责任有相应规定，《建筑法》第29条规定总分包就分包工程对建设单位承

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担连带责任；《建筑法》第55条规定总分包应当对分包工程的质量承担连带责任。连带责任的内容应包含权利和义务两方面，完成分包工程并确保分包工程质量是总分包双方的共同义务，而收取建设单位的工程款是共同的权利，因此，如总分包双方已约定待收到建设单位工程款再支付分包方工程款，体现的是对连带的权利即收取工程款作了特别约定，此约定符合《建筑法》的相关规定。据我所知，在司法实践中，如果总分包的合同如提问者所称的情形，法官一般都会按总分包合同的这个约定来处理案件。

问题十八：双方签订合同后，由于甲方原因并未实际履行，承包方如何提出索赔，索赔的依据是什么？有百分比吗？如果提出利润索赔，会支持吗？

答：对于因甲方的原因迟延开工，承包方是有权提出索赔的。首先，我国《合同法》第113条规定：一方当事人不履行合同给对方造成损失，其赔偿数额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因此，如果确因发包方的原因不实际履行承发包合同，就是发包人违约，承包人可以提出违约索赔，包括可得利益的索赔，这是这种索赔的法律依据。其次，《建设工程施工合同示范文本》通用条款部分第11.2款有相应约定，该条款约定：“因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。”这一条款针对承发包合同因甲方原因延迟开工，其违约责任除赔偿损失，还应承担工期的顺延责任，即因此造成的工期损失也由甲方承担。这是这个问题答案的合同依据。当然这主要是指承发包双方已实际适用了示范文本；如果未适用该文本，我们仍可以依《合同法》的规定得出同样的结论，因为示范文本通用条款作为交易习惯的这一约定条款正是根据合同法的相应规定制定的。

这个问题的后半部分的答案，我认为也是肯定的，即依法可以索赔预期利润，所谓预期利润就是合同法所规定的可得利益。至于百分比，就有点复杂了，其处理原则是有约定

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的从约定，例如，有的承发包合同具体约定如问题所涉的违约金的具体赔偿办法和比例；如果对此情况当事人没有约定，则可以要求参照《司法解释》第16条的规定参照定额费率计取，即当地建设主管部门发布的计价方法即定额标准，定额标准中有利润的规定取费，根据不同的工程类别或规模，其费率分别为4%至9%不等。

我认为，按所提问题的情形，承包人也是基于以上理由进行索赔的话，是能够得到的支持，作为承包方当事人至少是可以据理力争的。

问题十九：现在有一种情况，在施工当中，发包人经常避开监理，设计单位直接口头通知承包人进行工程某一部位的设计变更或施工标准变更，承包人要求发包人补充书面资料，发包人置之不理，承包人又不敢不执行。在执行过程中承包人提出的价款追加，监理和发包人均不予签收。承包人已实际完成这部分变更工程价款，但拖到后来时效已过，这种情况在法律上有没有对承包人有利的规定，或怎样保护承包人利益？

答：这是指监理或发包人对承包人提出的设计变更或施工变更加价的签证不予确认，这就是司法解释第19条的情况。该条司法解释规定，当事人对工程量有争议的按照施工过程中形成的书面签证确定。该条后半句的意思是只要承包人能证明发包人同意其施工，即使没有书面签证，承包人也可以通过其它的证据来证明实际发生的工程量。

我认为19条是非常好的法条，它把履行工程合同实践中工程签证和工程索赔的关系在这里明确了，也是第一次在具有执法效力的法律文件中明确了工程签证和索赔，因为该条后半句的情形指的就是工程索赔。关于索赔期限，这是一个亟待引起承包人高度重视的法律问题，案件中经常遇到超过索赔时效而不能索赔的情况。关于索赔时效有三种情况。第一种当事人约定了索赔期限，没有同时规定过期不能索赔，那么其索赔时效为发生索赔事件后二年；第二种是当事人约定了索赔期限，并明确规定超过了约定的期限就不能索赔，

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那么索赔时效就是约定的期限，过期就作废了；第三种是当事人对索赔没有规定，这属于索赔期限约定不明，按《民法通则》第8第二款和《合同法》第62条第四款的规定，承包人随时有权提出索赔，没有时效的。

问题二十：我这么理解，你看是否正确：黑合同在白合同之前签订的，可认为全部无效，因甲乙双方存在串标行为。黑合同在白合同之后签订的，白合同有效，黑合同无效。

答：这个理解很准确，黑合同在中标前、中标时和中标后签署都是违法的，签订在中标之前是串标行为，签订在中标同时或中标后都是改变了合同实质性内容。《招标投标法》对这两种情况都有相应的强制性规定。这里有一个强制性规定本身的属性问题，也就是说是否属于民法意义上的强制性。所以，我们要特别注意的是：《司法解释》第21条只从能否作为结算依据上作了规定，并没有直接确定黑合同无效。《司法解释》体现了对招投标法严肃执法的指导思想，因为目前有不少招标投标的操作存在明招暗定，暗箱操作的情况，并因此滋生。尽管实际操作中涉及问题中的违法行为不少，但司法实践中中标无效的案件却不多。这是因为当事人很难举证。我们应该重视这类案件黑白合同中隐藏的违法招投标和中标无效的弊端，并从证据的搜集和固定、保管上下功夫。

问题二十一：没有营业执照、施工资质的实际施工人，签订无效分包合同后，向第三方采购材料，拖欠第三方的材料款，请问：发包人要否对该部分材料款负连带清偿责任？

答：这是有关合同类推的问题。实际施工人不应该存在采购材料的问题，因为实际施工人仅仅是提供劳务，不应该涉及材料，劳务合同本身是包工不包料的合同。但是实践中确实存在以劳务分包为名以工程分包为实，由实际施工人采购材料的情况。我认为此问题的处理不应类推适用《司法解释》第26条有关发包人承担相应民事责任的规定，除非法律另有规定。目前没有看到法律有这方面的规定，因此，根据合同相对性原理，我认为《司

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法解释》第26条的规定不能类推出发包人应当对实际施工人采购材料的款项承担支付责任的结论。

问题二十二：根据该解释第26条，实际施工人有权直接起诉发包人，是否突破了民诉法中关于起诉三要素的法定原则？发包人在一具体的工程合同当中处于最高端，假如发包人没有过错（已支付了全部工程款），实际施工人（农民工程队）超越一个甚至两个层次起诉与其没有合同关系的发包人。造成发包人诉累和形象损害的，实际施工人和承包商谁承担责任？

答：首先，前面我已经解释过，《司法解释》第26条规定并没有突破合同相对性原则，因为《合同法》第36条规定，当事人虽没有签订书面合同，但是一方当事人已经履行了主要义务对方接受的，视为合同成立。实际施工人劳动物化在发包人的工程上，而发包人既接受了物化劳动就应支付相应工资，这个民事法律行为是实际施工和发包人事实上发生的，虽然其中存在着承包人或转包人。《司法解释》划出的界限是：只要发包人拖欠工程价款，因实际施工人的工资包含在工程价款中，发包人就应当承担付款责任，因此实际施工人可以起诉发包人。我认为，《司法解释》第26条的规定很合理，发包人只在工程价款内对实际施工人承担责任，已划清了界限。

提问中涉及到假如发包人未拖欠工程价款，则不应当承担实际施工人的款项。发包人是否拖欠，有待审理结果。多数情况下，工程价款是否已经支付，承发包双方是有争议的，往往是承包人称发包人拖欠工程款，而发包人认为已经全部支付，这需要有证据证明。当然，如果发包人确实未拖欠工程款，那么根据《司法解释》第26条的规定，实际施工人告发包人是不对的，因为他最多只是第三人。发包人能提供证据证明已经支付了全部价款的，如果因为诉讼对其财产采取保全措施导致其损失，承担错误保全责任应当是提出主张的当事人。实际施工人将因为滥用诉权而承担赔偿责任。

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问题二十三：依据《司法解释》第20条规定的内容，如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限，而没有约定“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的如何处理？“不予答复”又当如何理解？

答：这个问题在司法实践中具有典型意义，现在有的承包人向发包人提交了结算书后，过了28天发包人没有答复，便以《司法解释》第20条的规定起诉，要求按提交的结算支持自己的诉讼请求。这样理解是不正确的。《司法解释》第20条的立法用意是预防发包人迟迟拖延结算，为此提示双方去约定结算期限，并同时约定超过期限视为认可承包人提交的结算。这其中关键是“视为认可承包人提交的结算”的约定，也就是通常所说的“过期作废”的默示推定条款。如果合同没有约定过期作废的意思表示，仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果，自然视为没有《司法解释》第20条所要求的约定，也就不能适用这条规定。至于如何处理，在司法实践中，一般的处理是：如果双方对结算不能协商一致，则可以提交鉴定单位鉴定，以鉴定结论作为判案依据。关于“不予答复”的理解，要注意《司法解释》的本意是有答复，没有说认可，如果发包人复函指出所送结算中的高估高算等要求调整，则应认为发包人已作了答复。

问题二十四：甲乙双方是两个的施工法人公司，因乙方无进京（指北京）投标资质，在进行一个工程投标前，双方达成合作协议，协议约定，乙方协助甲方投标，一旦中标，甲方需将一定比例的工程交由乙方施工（按区域划分，含主体结构），但甲方不收任何费用。请问：（1）甲方将部分工程交由乙方施工，是否属于主体工程分包，双方签订的合作协议是否有效？（2）若乙方是甲方公司的参股单位，此行为是否合法？（3）施工期间，乙方已取得在京投标资质，结论又如何？

答：针对第一问，如果双方在合同中明确约定中标后将部分工程含主体工程交由乙方施工的，那么肯定属于违法分包，该协议无效。因为这一协议明显违反了《建筑法》第29

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条的强制性规定。该条明确规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”总包不得将工程分包给其它单位施工。对这一问题，的《建设工程质量管理条例》第7第2款有明确的规定，建议查一下就明确了。

关于第二问，即便乙方是甲方的参股单位也并不影响违法分包行为的成立。法律规定的是主体工程不得分包，并不论是否是参股单位，因此参股单位当然也不影响协议因此被认定为无效。

关于第三问，我认为，进京资质和施工企业资质是两个概念，对进京资质，法律法规并无强制性规定，因为进京投标资质不是法定资质，只是地方的行政性措施，这个措施随着市场的发展已经或者很快就会被取消，这在司法实践中已有判例。但是这里要注意一点，现在讨论的是企业施工资质，如果某一单位原来无施工资质，但是在施工过程中取得了资质的，那么根据《司法解释》第5条的规定，可认定合同有效。

问题二十五：（1）司法解释第一条第一款规定了合同无效的两种情况。我认为从本质上，两种情况均为不具有从事该合同工程的能力。然而，第五条仅认可了第二种情况却未认可第一种情况，这是不是不公平，若其在竣工前取得了资质，我认为合同也应该认为有效，在制定时是如何考虑的？（2）最高人民黄松有院长及朱老师，还有很多文件都提到对农民工工资问题，请问，对城镇居民是否就不适用保护性规定？为何在主体方面作性的描述？劳动者取得报酬的权利应该是一致的，对这个问题您如何理解？

答：这一问题的两问都很有意思。第一个问题应该问起草《司法解释》的冯法官。当然问题既然摆到了我面前，我就来说说我的认识。我也认为《司法解释》第一条规定的两种情况，即承包人未取得建筑施工企业的资质，或者超越其已有的资质等级，如果在竣工前（准确地说应该是承发包双方发生了争议之前）承包人已经取得了相应的资质，根据合

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同效力补正的原则，是可以适用《司法解释》第5条规定。因为针对承包工程的资质条件而言，没有资质或超越资质的，都属于没有相应的资质，而现在《司法解释》第5条的适用范围，从该条所确定的效力补正的范围来看，仅明确了两种情况即超越资质等级的，但我认为根据最高院在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》和《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》两个司法解释对合同效力补正的相关规定，我个人认为《司法解释》第5条规定可适用于第一条第一款中的前一种情形。

至于说到农民工的特殊保护问题，事实上《司法解释》第26条使用的词语是“实际施工人”，而并没有用“农民工”这个词语。我的观点在上课时已反复说了。农民工包含在实际施工人的主体范围中，其利益指的是劳务报酬。因为《民事诉讼法》第97条规定的可以“先予执行”的情形包括追索劳动报酬，农民工和城市工都是工人，甚至公司的职员，重要职员包括经理，都是提供劳务的人员，其劳动报酬的性质，都是一样的。《司法解释》第26条选用的词语是“实际施工人”，只是指非工程承包人，而是实际上承担劳务的企业、包工头，或者工人个人，其中包括农民工。因此，我认为，现在的很多说法包括媒体的报道，只是强调了问题比较突出的农民工，在主体方面，《司法解释》的本意是指劳动者的报酬，并不局限于农民工。

问题二十六：案情简介：北京一无法定资质的A公司借用一有资质的江苏B公司，承建了一个在天津的工程，约定A向B缴纳百分之五的管理费，余额归A公司。现工程已验收合格，但B扣留大部分已结算的工程款，A多次要求结算，B公司以双方借用资金违法为由不结算。问：（1）此案天津是否有管辖权？（2）A要求B支付百分之五以外的工程款是否有充分的依据？应注意哪些问题？（3）A算不算适格的实际施工人？请对实际施工人概念展开阐述一下。

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答：提这个问题的不知和上一个问题是否是同一人，这个问题与上一个问题有关。我的观点：1、天津当然有管辖权，因为A完全可以施工行为地发生在天津为由，向天津的有管辖权的起诉，受理当无障碍。

2、A要求B支付合同约定的5%以外部分的价款，存在两方面的问题，因为借用资质承包工程是无效的，无效的合同，A不能要求享有利润，而利润是多少，要查定额标准。同时合同无效，出借资质人即B公司的管理费不应计取，而A公司的实际施工管理的费用，要结合A公司的实际资质等级提取相应的费用，不能享有全部的管理费，给不给，给多少，由法官根据案情自由裁量决定。这里要注意：处理这一问题涉及《司法解释》第4条的规定，A公司借用B公司的资质，属于无效行为，并且属于可以没收当事人非法所得的情形。

3、A公司正属于实际施工人。我理解《司法解释》中对合法的工程分包称其为分包人，而对转包和违法分包情况下的真正从事施工的单位或个人才称其实际施工人，那么问题中的A公司就是转包前提下的实际施工人。至于实际施工人的概念，法律和《司法解释》中均无相应规定，我理解的概念是：在合同无效前提下的转包或违法分包的或者借用资质的实际从事施工的分包人，即为实际施工人。

问题二十七：在拖欠工程款之诉中，发包人主张因工程质量问题请求减少支付价款的，是通过提出反诉还是通过本诉抗辩主张？能否结合你的实践经验谈一谈发包人在依解释第11条主张减付价款时，举证责任承担的重点是什么？在工程经竣工验收的情况下，怎么证明承包人的质量缺陷和不合合同约定？

答：这一位提问涉及到三个问题，个个都有水平。

第一个问题涉及对诉的认识和诉讼技巧。我认为应该提出反诉来解决。因为要求以质

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量缺陷而减少支付价款，涉及到一个相对于本诉要求付款的的诉讼请求即质量缺陷责任，审理中涉及到质量缺陷责任的鉴定以及承担责任的具体钱款，这些钱款被同一合议庭认定后，才会在承包人的拖欠工程款的价款中进行互相抵扣。而如果仅仅进行反驳抗辩而没有提出反诉请求的话，人民是不能或者难以支持发包人的要求减付工程款的主张的，因为你没有请求，而《司法解释》第11条规定是针对发包人的请求而言的。当然如果过了提出反诉的时效，发包人也可以另案起诉，提出请求，要求将两案合并审理来解决。司法实践中，一般都会合并审理。当然这里有一个前提，即《司法解释》第11条规定的“承包人拒绝修理、返工或者改建的”，如果承包人已将质量缺陷整改至合同约定标准，则另当别论。

第二个问题涉及到法官的自由裁量权，有质量缺陷是否应减付工程款，如何减付，减付多少，法律和《司法解释》并无具体规定，都只能由法官根据案情来决定。而作为发包人在举证证明质量缺陷的钱款责任时，如果合同有特别约定，只要证明质量未达合同约定标准即可；而如果合同没有相应约定的，则只能通过质量缺陷责任鉴定（包括缺陷整改需要的费用）来证明，否则法官难以裁定如何减付具体款项。

第三个问题有点悬。因为工程经竣工验收，一般已经证明承包人的质量符合合同的约定，或者表明发包人已认为工程竣工的质量已符合要求或符合合同约定，否则就不会通过验收。《司法解释》第13条规定，如果工程未经验收，发包人已经使用的，视为验收已经通过，承包人只承担地基和主体结构的保修责任。至于说怎么证明，有效的办法是发包人先行委托有资质的鉴定单位评估，如果经鉴定质量确实存在缺陷，这鉴定报告就是证据。

问题二十八：对甩项验收工程，竣工时间如何确定？

答：通俗地说，甩项是部分通过验收先行交付使用，未通过验收的部分工程甩下，等

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到符合条件时再验收。甩项也即部分交工。甩项在示范合同文本第32条第7项有规定，我来读一下：“因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法。”

至于在甩项交工时，其竣工时间如何确定，我认为，既然是部分竣工通过验收，那么竣工也只是部分工程竣工，能够确定竣工交工的部分工程，以甩项协议签署的时间来确定这部分工程的竣工时间，而对于整个工程而言，其全部竣工时间，应以甩项的工程另行通过办理竣工验收的时间来最终确定。至于如何认定具体竣工日期，前者已有同样的问题，也已作答复，不再赘述。

问题二十九：工程由于承包人的原因发生延误，承包人向发包人索要工程款。其诉讼时效期间的起算是从合同约定的竣工时间起计算还是从实际竣工之日起计算？

答：我认为承包人的追索工程款的时效与工期违约并无直接关系。承包人索要工程款的诉讼请求是针对发包人未及时结算并支付工程款的行为而言，涉及本问题承包人的诉讼时效应从工程实际竣工后的合同约定完成结算期限之日起计算。

承包人的合同约定或实际竣工时间，均不能作为索要工程款的时效起算时间。索要工程款诉讼时效的起算时间，应当是发包人应当支付而没有支付工程款。工程已经竣工，发包人应支付的是工程结算款。而根据《示范文本》第33条第1款的规定，承包人应在通过验收后的28天以内向发包人提交竣工结算，根据第33条第3款的规定，发包人应在收到承包人的结算书后的28天内审定并支付，也就是说，承包人实际竣工后的约定完成结算的期限，为发包人收到结算书后的28天以内，因此承包人索要工程款的时效，应从发包人收到竣工结算的第29天起计算。《司法解释》规定的发包人逾期不结算的后果，也是指“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复”的情形，而这一规定，正可以

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作为提问者的答复。

问题三十：（1）施工合同被发包人终止后（过错不能确定）承包人可否申请所有的工程欠款，包括合同约定的不到付款期限的部分？承包人是否承担保修责任,质保金又如何？工期如何计算？（2）分包人有无优先权？

答：对第一个问题，准确的答案只能在过错责任已经确定之后。承包人自己有过错，就应承担相应的责任。现在在没有确定过错的前提下，建议承包人先分析已有的材料和证据，看看自己有没有过错。当然即便承包人有过错，发包人所拖欠的工程款，一般情况下（排除质量不合格又无法整改的情况）是应当偿付的，也就是说，承包人还是可以主张权利的。

具体地说，施工合同被发包人提出而终止（终止仅指合同无效后的不履行）后，承包人有权要求发包人支付全部的已完工程价款，包括合同约定的不到付款期限的部分，例如，合同约定进度款支付50%，另50%待竣工时支付，但合同被终止后，承包人有权要求发包人支付另外的50%，其理由是合同一旦被终止，原合同约定的未到期债务已因此转变为到期债务。承包人应承担已完部分的工程保修责任，保修责任本身是自工程竣工后起算的，合同被终止，已完部分工程即视为已竣工工程，承包人对已完成的部分工程负有保修义务是法律明确规定的。至于质保金，也因合同终止而应当返还承包人，当然是有一个前提，已完工程的质量是合格的。至于工期如何计算，要看合同中有没有形象阶段的节点工期，如有，可据此判断承包人有否逾期的责任，如没有则只能结合双方的过错大小综合考虑。

第二个问题似乎和上一个问题并无直接关系。这是一个比较复杂的问题。根据《合同法》第286条的规定，分包人并无工程价款优先受偿权。因为286条规定的优先受偿的权利仅指承包人，而分包人则不是承包人。但是在实践中的工程发包和分包情况比较复杂，

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有的分包合同，是由承包人和分包人共同与发包人签订的，此时分包人的地位与承包人相同，我认为三方签订分包合同时，分包人与承包人同样享有工程价款优先受偿权。而如果分包合同是由总包和分包两方签订的，则分包人因为不是承包人，分包人不享有工程价款优先受偿权。

问题三十一：（1）房屋装饰，装修（改造）工程是否属于建设工程施工合同的法律范畴?能否适用现在的14号司法解释？（2）下面的情况，应如何理解：房屋产权人将房屋出租给承租人后，承租人依据约定对该房屋进行装修改造（房屋面积15000平方米），承租人通过招标，与一家装修公司签订了装修施工合同，并约定由装修公司垫资施工。在装修中，因承租人违约被房屋产权人解除了租房合同，承租人未支付装修费并人间蒸发。请问：装修公司能否以对装修物享有物权为由向房屋产权人主张权利?能否参照司法解释第26条的规定执行？或者该案有其它的处理思路，请详述。（3）司法解释第17条规定可以对欠付工程款要求计息，冯法官说除此之外还可以主张违约责任，该违约责任是否包括要求按照逾期贷款利率（日万分之二点一）支付违约金？该规定是否突破了我国民事责任中只允许“填补损失”（不包括《消费者保》）的旧规？（4）建筑房屋消防设施不符标准,是否可以交付使用，假如发包方未发现该情形而验收，之后又租给其他人使用，此租赁合同是否无效，可解除？

答：这一位提出的问题包括有4个问题，而且互相不关联。我现在一个个进行回答。

第一个问题涉及《司法解释》中建设工程施工合同的定义。对此，《司法解释》本身没有相应规定，但《合同法》第269条有明确规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《司法解释》特别强调三类建设工程合同中的施工合同。我理解房屋的装饰、装修（改造）合同都属于施工的范畴，应当适用建设工程施工合同的司法解释。但是在司法实践中，房屋装饰、装修（改

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造）合同的情况比较复杂，例如有的装饰、装修合同并非发包人委托的，而是承租人甚至是转租人委托人的；有的家庭装饰、装修施工合同标的不大。据本人了解，最高人民曾就同样的问题函商建设部，建设部的答复正是这样两条除外，即装饰、装修合同，其工程项目所有权不明确的或家庭装饰、装修合同，不属于建设工程合同，因此这二类装饰、装修合同也不适用该司法解释。

第二个问题，在司法实践中已出现多起类似案件，各地处理不尽相同，《司法解释》对此未作针对性解释。我认为这问题也与《司法解释》第26条的规定内容不尽相同。本人认为，本案的关键是装修公司在签订装修合同时房屋产权人是否明知，以及产权人与承租人的租赁合同对添附的装修物是如何约定的，如果产权人同意装修合同，则装修人可以要求以《司法解释》第26条规定直接起诉产权人，即产权人是真正的发包人；而如产权人不知道或不同意装修合同，根据合同相对性原则装修公司不能直接起诉产权人。如果产权人与承租人的租赁合同对添附的装修物归属未作约定，装修公司尚可以物权对价的原理向产权人主张权利，由于我国《物权法》尚未生效，能否成功，有待法官的自由裁量；而如果产权人与承租人的租赁合同对添附的装修物约定在承租人违约时作为损失赔偿的话（实践中很多此类合同作如此约定），则装修公司则难以向产权人主张权利。

第三个问题，对《司法解释》第17条规定的利息，我没有当面听到冯法官的答复，并不明了冯法官的意见。我认为，发包人欠付工程价款应承担违约责任，而支付利息正是承担违约责任的具体的、基本的方法。如果合同约定在承担利息之外还应赔偿损失或其它的违约责任，则应当从约定，这可能是冯法官的本来意见。

第四个问题，我国《消防法》第10条明确规定，消防未通过验收不得交付使用，这是一条强制性规定。而且消防的强制性标准，我认为属于效力性标准且涉及公共安全，因此工程的消防不符合标准不得交付使用，如果交付使用是无效的，因此又发生租赁行为，

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这租赁行为也是无效的。至于是否能够终止履行，看消防问题能否整改作不同的处理。我的观点消防缺陷也是质量问题，应根据《司法解释》第三条之规定进行处理。

问题三十二：司法解释第21条，白合同不是双方的真实意思表示，为通谋的虚伪表示，白合同是否无效？白合同如无效，为何还依白合同结算工程款？如依白合同结算工程款，和黑合同（双方意思表示真实）。相比，一方会获得不当得利,法律是否不应该保护该不当得利？

答：针对这个提问，我要说的是：现在已经不是征求对《司法解释》的修改意见，而是讨论如何准确贯彻执行《司法解释》，因此，这样的提问是不可讨论的。此外，提问者的观点本身是偏颇的。我认为：黑白两份合同，不论是否出自何种原因，从形式上看，由于都有签约双方的签字盖章，因此，都是真实的。而且，《司法解释》本身并没有说白合同有效，黑合同无效，只是区别划定了在存在黑白合同情况下的结算依据。而所谓的不当得利，指的是没有法律上或合同上的充分依据，使他人受损而自己获得利益。依照经中标备案的合同即白合同的约定结算工程价款，正是保护了依法中标，承包工程的当事人的合法权益。因此，本人认为《司法解释》第21条规定是完全正确的，而且还是《司法解释》为解决全国在《建筑法》执法检查中发现的四大问题之一的黑白合同问题的重要贡献之一。

问题三十三：关于黑白合同问题，按照第21条之规定，在招投标后，双方订立施工合同并备案，双方是否能够修改中标合同的实质性内容，另外订立补充协议？例如，改变原合同中的价款。如果能，是否还需要备案，如果不能是否违反合同法有关经双方协商同意，可以变更合同内容的规定？其二，在以后履行合同过程中，施工量减少，双方变更合同，减少价款，能否成立？

答：这个问题相对《司法解释》第21条规定来说，就提得很有水平。

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我认为，这一问题涉及到了一个关键的界限区别，即中标后改变合同的实质性内容与正常的合同变更的区别。这里涉及到两条不同的法律规定，《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”而《合同法》第77条则规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”这两条规定的界限在于有没有法定事由，即符合法定事由的，可以把合同有关造价、工期或质量约定作改变。至于合同履约过程中正常的变更，包括重大的设计变更或建筑面积等的变化，则完全可以通过签订补充协议或签证来进行。《司法解释》第19条明确规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”我认为第19条规定完全可以作为这一提问的答案。

从理论上说重大的涉及中标合同的实质性内容的变更签证，仍应进行备案。至于变更签证是否应经过备案，如何备案，目前并无行政管理规定，这有待建设主管部门的新规定。据悉建设部正在研究制定这一新规定。

问题三十四：《司法解释》第26条规定实际施工人诉发包人，可追加转包人或违法分包人为当事人，事实上已突破合同相对性的原则，目的在于保护农民工权益。而实际施工人选择起诉转包人、违法分包人，为何不能追加发包人为当事人，这样也同样有利于保护农民工权益。想听听你对此的理解。另外，实际施工人是否有非法经营之嫌？

答：我在前面的相关问题回答中已说过，我并不认为实际施工人可以直接诉发包人是突破了合同相对性原理，这里就不再赘述。现在问的主要是既然实际施工人诉发包人，可以追加转包人或违法分包人为案件当事人，那么，实际施工人诉转包人或违法分包人，为

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什么不明确也可以追加发包人为案件当事人？

我认为，由于实际施工人事实上处在工程款拖欠引起的债务链中的最低层，解决实际施工人或者说农民工工资问题，涉及社会稳定和农民工切身利益问题，在法律上应设计一种最简捷的处理方法。通常情况下，实际施工人与直接发包劳务施工的转包人或违法分包人会有书面合同，而与发包人则没有书面合同，两者的区别在于有没有书面合同。而我在回答前面的类似问题已说明了发包人在拖欠工程价款前提下，实际施工人与发包人构成的是事实上的合同关系，这就是为什么要在实际施工人仅起诉发包人时追加转包人或违法分包人为案件当事人的原因和理由。

《司法解释》第26条规定对发包人是否应承担责任时明确界定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”问题的关键并不在于实际施工人是否起诉发包人或是否追加发包人作为案件当事人，而在于发包人是否拖欠了工程价款。在实际施工人仅起诉发包人时不追加转包人或违法分包人，就难以查明发包人是否拖欠了工程价款。而如果实际施工人起诉的仅是转包人或违法分包人，那么不论发包人是否拖欠了工程价款，转包人或违法分包人均应首先清偿农民工的工资，然后再向发包人追偿，这样的处理方式，也是方便了弱势地位的农民工，同时也有利于转包人或违法分包人及时向发包人追索工程价款并尽快解决农民工工资问题。

至于说实际施工人是否有非法经营之嫌，似乎并不构成一个问题，当然提问者也是顺带提到的。我认为实际施工人是因为存在着劳务关系，因此索要的仅是工资。工资包含在工程价款的直接费中；而作为工程承包或分包，要计算的是工程价款，工程价款包括直接费、间接费、税金和利润。比较一下，我认为实际施工人提供的劳务不存在非法经营之嫌。

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问题三十五：发包人最好通过何种途径能很便捷地取得总包人转包的证据?

答：在很多承发包合同中都约定，如果承包人转包工程，发包人有权单方解除合同，因此，发包人往往在合同履行过程中会关注承包人是否转包了工程，同时会遇到的问题是难以搜集相关的证据。解决这个问题最简捷的办法是双方在签订承发包合同时明确约定，承包人承包工程后对外签订的所有分包合同，包括工程分包和劳务分包均必须征得发包人的同意并将合同原件一份备案于发包人；否则即视为转包。如是，发包人首先掌握了所有分包的原始证据，并可据此分析，承包人是否转包了工程或者以劳务分包为名实施了工程转包，至于这两者的区别，我在前面也已经分析过。

《司法解释》在规定了实际施工人追索劳务报酬的选择权的第26条规定的同时，也相应规定了实际施工人和转包人、违法分包人对发包人承担连带责任的情形。《司法解释》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”我认为，这就是发包人要求承包人提供所有各种分包合同原件的法定理由。

问题三十六：(1)执行99版施工合同示范文本，请问中标通知书与中标概算的法律解释顺序是否以中标通知书为先？（2）对于工程承包范围是劳务加辅材的合同，是否可认定为劳务合同？（3）如果签证未按99示范合同文本规定时限做，，直到竣工结算时才统一办，是否应予计算支付？

答：这是围绕99版施工合同示范文本提出的三个具体问题，提得很有水平。

对于第一个问题，涉及到的是示范文本组成文件的解释顺序，也即如果组成合同的各个文件有矛盾，以哪一个文件为准。示范文本通用条款第2条是：“合同文件及解释顺序”，

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该条对合同文件组成及解释顺序是：“（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单或预算书。”合同组成文件中并不会与中标概算发生矛盾，因为中标概算在文件范围中并无地位。如果提问实际指的是工程报价单或预算书之类的计价文件，则按此顺序中标通知书的顺序优先于中标的设计计价文件。中标的设计概算是投标人投标的前提和依据，而一旦进入中标通知书中的计价方式已不再是投标或者说要约的内容，而已经成为承诺的内容，显然承诺的内容效力高于要约的内容。当初制定99版施工合同示范文本的解释顺序的安排，正是基于这样的指导思想确定的。

第二个问题涉及到一类比较特殊的劳务合同，即包工又包辅材的劳务合同。我前面讲到过包工包料和包工不包料是工程分包和劳务分包两者区别的关键。说到工程材料，以是否属于工程主要材料来作区分，可分为主材和辅材。辅材一般指工程中的辅助用料，例如，绑扎钢筋需要的铁丝、钉子之类。辅材一般在工程材料费中约占10%左右，因此，辅材不决定工程用料的主要部分，这样，包工包料实际上是指包工包主要材料，包工包辅料并不改变劳务合同的本质特征，我认为：包工包辅料的合同，仍然属于劳务合同的范畴。

第三个问题涉及到99版示范文本中的签证的期限性质。在合同履行过程中未及时办理签证手续，在结算时能否事后主张，这不能一概而论，而要看99版示范文本中对每一项签证手续期限的具体规定。在99版示范文本通用条款计60多项签证对期限的规定是不相同的。主要区别是签证过期是否视为已表示了一种意见。例如，通用条款有关26条“工程款支付”的第1款规定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。”第26.4款规定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”这些条款对进度款的逾期支付没有规定过期不可再追索，此时的时效应适用普通时效，即如果当事人未在

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合同约定期限提出，可在两年内提出。而通用条款有关竣工验收逾期的第32.3款则规定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”，这就规定了过期如发包人未依合同约定组织验收或提出修改意见，则视为发包人已通过竣工验收，也就是发包人对竣工验收的异议过期即视为没有异议，期限过后异议则依约定不成立。

问题三十七：某总承包人将一项工程的二分之一（隧道工程）分包给其他单位，总承包人参加对该工程材料供应，质量、安全管理，火供品的供应和管理，施工图的提供，并有项目经理，工程师，施工员，安全员等员工参加管理和与业主，监理联系。问：（1）是否构成违法分包？（2）如果是，其非法所得指的是哪一部分？如何认定？

答：首先，作为土木工程即不是房屋建筑的隧道工程如实施分包，同样应执行我国《建筑法》。虽然《建筑法》第2条规定该法的调整对象是房屋建筑，但该法第81条明确规定：“本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由规定。”因此，隧道工程的分包，同样应执行《建筑法》的相关规定。

其次，根据提问所涉及的实际情况，总承包人既负责工程材料供应，同时又有项目经理及相关管理人员进行工程质量、安全等方面的管理，根据《建设工程质量管理条例》第7关于工程转包和违法分包的相关规定，这种情况并不构成违法分包。本案的分包方式属于劳务分包，不属于工程分包。

至于违法分包中的总包单位的非法所得，是指总包不实施工程管理而获得的利益，从法律层面分析，这部分非法所得实质上是指非法转让从中获利的所得，其认定的根据是看所得者是否有合法依据，没有合法依据的所得属于非法所得。我认为本案的实际情况不属

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于非法转包或者违法分包，因此，不存在要不要没收非法所得的问题，也不存在非法所得的问题。

问题三十八：解释中的“承包人”是否包括“劳务承包人”？

答：《司法解释》中的承包人是指建设施工合同中的施工单位，是承发包合同中针对建设单位作为发包人的合同相对方。而劳务承包人则有另外的名称，在《司法解释》第七条中明确，指“具有劳务作业法定资质的承包人”，其与之对应的合同当事人是指“总承包人、分包人”，签订的是“劳务分包合同”，因此劳务承包人是劳务分包单位，是劳务分包合同中针对总承包人、分包人作为总包人的合同相对方，因此，承包人与劳务承包人是两类性质不同的承包人，其关系并不是包括关系，而是两类不同法律关系，没有包括关系的当事人。

问题三十九：解释中第二条的规定，解决了合同无效，但工程合格的价款支付问题，但是，工程在施工过程中，一方起诉，要求确认合同无效？并主动申请进行审价鉴定，可能的结果是鉴定结果远远高于原合同价格，另一方如何应对？

答：我认为通常情况下，并不会出现问题中所说的结论。这里涉及到对无效合同的处理原则。假如一方起诉要求确认合同无效，经审理合同确认无效，那么，按无效合同的处理原则，会要求鉴定单位按无效合同进行鉴定，也即按合同约定时当地建设主管部门发布的定额标准按实进行造价结算。关键在于：这里所谓的按实，是指按工程实际的类别，按承包人实际的资质，并且按实际的工作量进行结算，这样处理，承包人的利润是不能计取，管理费也会按实际的资质等级或工程类别计取，因此，一般并不会出现鉴定结论远远高于原合同价格的情况。

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当然，我说的通常情况不包括例外的情形，例如签约时压价无序，其无效合同本身约定的价格是远远低于成本价的不正常的价格，如果是这样的情况，那么鉴定结论远远高于原合同约定价格，也是按实结算的必然结果。

至于另一方如何应对，我认为假如出现了上述非正常情况，相对方可以要求把原合同的造价与鉴定结论的造价之间的差额作为损失来处理，要求按合同无效的过错责任进行分担。一般情况下，造成合同无效是双方都有过错的。按无效合同造成的损失应由过错方分担的原则，可达到适当减少差额的诉讼效果。

问题四十：在原告诉求确认施工合同无效，并申请鉴定的情况下，同意鉴定，就意味着“未判先定”，因此，同意鉴定，客观上已否定了原合同的效力，如何认识这个问题?

答：这个问题的关键在于是否同意就按原告诉求的合同无效来鉴定。如果原告要求无效，案件未经实体审理，就同意按无效进行鉴定，这客观上有可能意味着“未判先定”。说可能，是因为即使鉴定有结论，这仍然只是一个待征证据，作为对方当事人完全可以据理力争，指出这样鉴定本身存在的问题。

而提问者所担忧的情况一般并不会出现，或者说当事人可以依法避免的。最高人民《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的，人民应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民应当重新指定举证期限。”也即涉及合同效力的案件，应当先示明效力，鉴定单位应当按已示明合同是否有效或无效的结论进行鉴定。而要示明合同效力，则必须先进行开庭，这就不会“未判先定”。由于案件本身的复杂性，有时在审理

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过程中确实存在一下子难以示明效力的情况，这时委托鉴定单位，一般会要求鉴定单位审出有效或无效情况下的两种结论供取舍。鉴定单位在未获效力明示的情况下，按其鉴定的取舍原则，也应提供有效和无效两种鉴定结论，供双方当事人在法庭辩论时辩明是非使在取舍时有两种结论供判案选择。

因此，即使出现提问者所提的问题，其对策很大程序还取决于该案被告面对案件的处理技巧和对策。

问题四十一：实际施工人起诉转包人主张支付工程款的，工程款中是否包括税金？因为实际施工人是给农民工发工资，其一般不上税。

答：我认为实际施工人既起诉转包人又主张对方支付工程款的请求是不准确的，其诉请也难以得到支持。在工程转包的前提下，实际施工人只能主张直接费中的工资或事实上已发生的材料款，不能主张工程款组成内容中的间接费和税金及利润，即便主张了也难以得到支持，否则施工合同就无所谓无效和有效的区别了。在转包的前提下实际施工人是不能按有效合同来结算工程款的，这可以从《司法解释》第4条规定要没收转包人非法所得的处理来得出结论。

工程款组成中包括税金，这里的税金是指营业税，应当在工程款计取中一并支付，由承包人出面缴纳，但在工程款中计取，也即事实上是由发包人支付的。实际施工人是没有义务缴纳这部分税金的，至于实际施工人如果是一个企业，作为企业应缴纳的营业税则另当别论；而如果实际施工人是个人，其个人所得超过了个人所得税的起征点，则应缴纳个人所得税。

问题四十二：解释第10条，规定当事人对欠付工程款利息标准有约定的，按照约定

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处理，如果双方没有约定是否支付利息，是否会支持承包人的利息主张?

答：这个问题的答案是肯定的，因为建设工程施工合同欠款的利息是法定的，《司法解释》第17条后半句话已经说明：“没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，如果承发包双方虽然没有合同约定，但承包人起诉要求追索工程款利息，会支持这一诉请。

问题四十三：司法解释第1第2款和第3款的区别，是否指承包人未提交竣工结算文件即未结算，应按当事人起诉之日计取利息？

答：《司法解释》第1第2款规定把承包人提交结算文件视为主张价款的起始时间，表明承包人已主张了结算工程款的权利，因此，从提交工程结算文件之日应计取欠款利息。而该条第3款指的是承包人既没有交付工程，也没有提交结算文件，则视为承包人以起诉日表明主张权利，利息起算时间推后以起诉日为计息日。两者的区别在承包人主张工程款的时间有先后，因此，在操作中应把第3款的未结算工程价款理解为承包人未以提交结算书的方式行使要求结算的权利。

问题四十四：司法解释第4条，收缴当事人已经取得的非法所得如果就是针对中间非法所得，那么对于实际施工人仍可按无效合同对已合格工程取得工程收入，是否放宽了资质管理条件？

答：《司法解释》第4条所说的是没收非法所得，没有说是中间非法所得，至于非法所得的理解，我已在前面的问题中说过。如果把没收了非法所得后的工程价款部分，理解为都归实际施工人所得是不准确的，事实上《司法解释》在第4条中并没有明确工程价款中除非法所得之外均归实际施工人，因此无法得出放宽了施工企业的资质管理条件的结论。

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因为按无效合同的按实结算的处理原则，实际施工人只能按他签订无效合同时的实际资质条件，按完成工程的实际类别来进行工程结算，实际施工人也就不能在合同无效的前提下，获得与按有效合同同样进行结算的工程价款。

问题四十五：劳务分包合同双方当事人对劳务费发生争议，是否要进行工程造价鉴定？法律依据是什么？

答：劳务分包合同双方当事人对劳务费发生争议，要不要进行造价鉴定？我的观点是，首先，肯定不能进行造价鉴定，因为造价鉴定只发生在工程承发包合同和工程分包合同的争议中，造价争议只会发生在这两类合同中。而劳务合同涉及的标的仅仅是劳务报酬或者叫劳务费用，即便会发生专业技术问题的鉴定，也只能是费用鉴定，费用鉴定和造价鉴定是两个不同的概念。当然，有一种情况例外，那就是当事人以劳务分包的名义实施的是工程分包，这也是一种违法分包，其发生的鉴定，则是无效合同的造价鉴定。

当事人对劳务合同的劳务费用发生争议，解决这种争议涉及到专业的计费技术问题而需要进行鉴定的话，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第72条规定：“人民对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民指定的鉴定部门鉴定。”就应当委托鉴定。如果要说法律依据，这一条就是。

问题四十六：合同中约定：结算套用北京市2001年关于定额的规定（只计材料费和人工费，不计管理费），括号内约定如何理解？

答：这应当理解为当事人在合同中对适用定额的具体结算方法作了特别约定，这种特别约定的内涵是只计直接费，不计间接费即管理费。而事实上工程合同中肯定会发生管理费，那承包人已放弃计取，这是民事权利的放弃。问题是，当事人放弃部分民事权利的，

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这种约定不违反法律、法规的强制性规定，应当认为是合法有效的。

问题四十七：司法解释第6条明确当事人对垫资和垫资利息有约定的，支持承包人要求按约定返还垫资及其利息，最近国发办[78]号文件要求垫资工程必须在招投标文件中明确垫资金额，时间，利息支付等内容，否则不能要求承包方垫资。请问：（1）今后关于垫资工程本金及利息的约定，是否以体现在招标文件中为必要生效条件?(2) 黑合同无效，在该合同中关于垫资利息的条款可否作为请求支付的依据？

答：对第1个问题的答案，2004年国发办第78号文件《转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》第15条规定：“加强对带资施工行为的管理。建设单位发包时，确需施工总承包企业带资施工的，必须在招标文件及合同中明确列出需带资的数额、偿还方式、利息和期限等。超过合同约定期限，建设单位仍不偿还的，当事人可通过仲裁或司法等途径解决。投资工程一律不得要求施工企业带资建设。对在投资项目中带资施工的企业，银行不得发放贷款。带资施工的企业也不得要求分包单位垫资。具体管理办法由建设部会同发展改革委、财政部、人民银行研究制订。”我认为今后关于垫资的款项数额、垫资时间以及利息标准，应当在招标文件中明示，应当让垫资在招投标过程中浮出水面，由投标人在公平的游戏规则下展开竞争，投标人对此进行实质性响应才能形成经中标的合同的合意。因此，可以理解为今后关于工程垫资，应当以体现在招投标文件中为必要的生效条件，投标人才得以公平竞争方式作出实质性响应。

对第2个问题，我已经反复讲过《司法解释》并没有明确黑合同无效。在黑合同即未经中标并未经备案的合同中的垫资条款，由于《司法解释》第21条已经明确规定，在黑合同中的造价结算条款不作为工程结算的依据，那么，黑合同中的垫资条款作为造价结算内容的重要部分，显然同样不可作为请求支付的依据。

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问题四十八：司法解释第3条第2项规定整改后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。请问：（1）这里的“工程价款”是指什么？是否仅指工程尾款？如果是尾款，那么如何确定尾款的数额？比如，因发包方未能支付进度款而由承包方垫付的款项是否也是属于“工程价款”？（2）如果工程完工后因为质量问题确无实用价值，发包方已付的工程款，例如工程进度款等，发包人是否有权要求承包方退还？

答：这两个问题提得非常好。对第1个问题，我认为这里讲的工程价款是指工程的全部价款，而不是仅指工程尾款。制定这一款规定的依据是《合同法》的第279条，该条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”该条规定的价款显然指的是整个竣工工程造价的对价，显然不仅仅指工程尾款。假如工程总造价为2个亿，合同约定进度款支付为85%，工程尾款为15%，整个工程竣工验收不合格，经整改后仍不合格，承包人已收取的85%进度款可以不退还，这公平吗？既然把《司法解释》第3条第2款规定的整改后不合格工程的发包人可以不支付工程价款理解为全部工程价款，那么就没有必要再讨论尾款如何确定的问题了。

至于第2个问题，其答案从上述解答中可以得出结论，既然工程完工后因质量不合格而没有实用价值，承包人已收取的进度款没有合法依据，发包人有权要求承包人把已收到的进度款退还。我理解《司法解释》第3条的本意就是这个意思。

问题四十九：某机关欲建办公大楼，但资金困难，便以自己出土地为条件与甲房地产开发企业，共同开发建设办公大楼，在合作协议中约定大楼建成后双方按地上总面积四六分成。甲房地产企业作为建设方，与施工企业签订施工合同，施工合同履行过程中，甲企业出现资金困难，施工企业未能如期收到应付工程款。问：施工企业将甲企业起诉到

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时，能否将某机关列为共同被告，要求甲企业与机关承担连带责任？如果可以，是否违反合同相对性原则；如果不可以，甲企业无支付工程款能力，施工企业权益该如何保障？

答：我认为施工企业不仅可以而且必须把机关和房地产开发企业作为共同被告起诉，并要求两被告承担连带责任，这是施工企业保护自己合法权益必须的应对对策，而根本不违反合同相对性原则。

首先，对施工企业而言，建设工程合同的相对方是发包人，我们必须搞清楚什么是发包人。国家工商局和建设部共同发布的《建设工程施工合同示范文本》通用条款第1条词语定义第3款规定：“发包人是指在协议书中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。”这里的发包人定义首先指的是具有建设工程发包的主体资格，在建设工程领域来考察，指的是建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的两证持有人。问题涉及的案情中已知土地是由机关提供的，那么两证持有人只能是机关。本案是机关和房地产企业共同构成了具有发包主体资格和价款支付能力的发包人，因此，两者应是共同被告。

其次，本案中建设单位即发包人是以合伙型的联营方式组成，机关和房地产开发企业以合伙方式共同发包工程，只是形式上以开发公司作为名义上的发包人而已，其实质是以合伙的方式进行合作建设。由于机关没有和开发企业另行组成一个项目公司，因此不能承担有限责任。最高人民《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第9条规定：“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规

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定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。”因此，本案中机关和开发企业应对工程欠款承担连带的清偿责任。

问题五十：行政部门备案如果是建设施工合同生效的条件，那么下列问题怎么解释？经过招投标，中标后签订施工合同，但发包人故意毁约（把工程发包给他人），理由是施工合同未备案，问发包人是否违约？赔偿问题如何解决？

答：这是一个非常好的问题。我们知道建设工程招投标过程是签订合同的前提和条件，只有当投标人中标，方有权和招标人签订合同。而招投标过程，从法律层面分析，招标是要约邀请，投标是要约，中标是承诺。结合本案，招标人确定了中标单位，这个承诺的内容是招标人明确了和中标人签订工程合同的意思表示，但合同尚未正式签订，即合约尚未正式形成。这个时候招标人故意毁约，把工程发包给他人的行为造成中标后未签合同，也无法备案，这是缔约过失行为而不是违约行为，因为契约尚未成就。

《招标投标法》第45条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第60条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”本案中招标人发出中标通知后拒绝签订合同，因此应当赔偿损失。根据《合同法》第113条的规定，损失赔偿包括预期利益，除了直接损失以外，中标人可以按定额标准中利润的取费费率作为预期利益要求招标人赔偿。

授课老师现场被“考”

——2004年黑龙江建筑房地产论坛朱树英律师答问录(摘要)

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1、问：在拖欠工程款中利息怎么计算？承担利息以后是否还应承担违约责任？违约责任是否可按照双倍利息来交纳滞纳金（黑龙江曾有过令，滞纳金是双倍利息）？

答：这个问题的答案首先要看具体合同的约定，合同中有利息计算约定的，应以约定处理。如果合同没有约定，司法实践中目前一般以拖欠款的每日万分之二点一来计算利息。

至于承担利息以后是否还应承担其它的例如滞纳金等的违约责任，仍然要看合同有否相应约定。如果合同无相应约定，司法实践一般以利息作为违约责任的承担办法。至于可否以地方的有关规定作为依据，以双倍利息作为拖欠款的滞纳金还是要看当事人的合同约定。假如说有个文件，假如这个文件有个文号是65号，当事人约定：计算违约滞纳金按65号文件办，那么，这个文件就变成法律了，因为合同是“两个人的法律”。如果是这样约定，则应以此来追究违约者的滞纳金。而如果当事人并没有如此约定，那么我们知道，省的文件是没有强制力的，不属于国家法律、行规，省文件也只是地方法规，它们都不具有最高人民关于《合同法》效力的司法解释当中的法律和行规的法律效力，也就是说它不能作为判决的直接的法律依据。

因此，对于当事人在承担利息之后是否还要滞纳金，我认为，作为违约责任的利息是补偿性的，滞纳金则属于惩罚性的。按照《合同法》的有关规定，违约责任有补偿性的和惩罚性的区别，约定了补偿性的利息，又约定了惩罚性的违约金，这并无不当，是完全合乎法律规定的。因此，能不能按照文件办，这取决于当事人是否把相应的文件约定在合同里面。

问：你作为建筑方面的法律专家，目前，建筑产业领域里工程款拖欠问题，主要是投资主体不履约造成的。投资主体不履约的针对性措施涉及工程担保制度。关于工程担保制度，根据目前实践情况，请你给我们做一下阐述，以及你实践操作的基本思路。

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答：工程担保制度，这是国际上解决拖欠工程款最有效的市场运作方式。关于工程合同履约担保的国内运作，我知道最早的是云南省有相应的地方立法。建设部在2001年11月颁布一个107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，此行政规章提出了承发包的双向担保，也就是说承包人应当向发包人提供工期和质量的履约担保，发包人应当向承包人提供工程款支付担保。这种担保方式一般是由银行或者担保公司出具保函，当双方当事人有不依约履行并造成需要支付价款时，由银行来支付。用这个方式可以从根本上解决拖欠工程款问题。目前提供保函担保的，在涉外工程中一般都采用，而国内的工程承包，采用的并不多。

2 建筑工程法律实务问答

工程担保也是我们律师服务的一个重要领域，担保函应有我们律师参与起草。在实践运作中，结合国内的实践，除了采取保函方式外，还应考虑以符合行业特点的有针对性的担保方式确保承包合同的切实履行，因此，光有履约保函还是不够的。承包人提供担保方式中还有一种叫做同业担保，一些重要的工程，同业担保是必须同步实施的。所谓同业担保是相同资质的施工企业，在投标以及签订合同的时候就设定了一种同行的担保。这种担保是指承包人如果不能按约定的工期和质量标准完成工程，发包人有权解除合同，同时就由提供同业担保单位来继续履行合同。这个同业担保非常重要。比如说，北京奥运项目或上海世博场馆设施建设中有一个现实问题，建设项目到时候都必须完成，要是承包商违约，或者不能确保工期的话，用这种同业担保方式才能有效保证工程保质保量按期完工。这在BOT、BT方式投资大型基础设施当中都是非常必要的。

问：你在讲课时说到法律规定工程价款不得低于成本价，如何认定低过成本价？

答：首先说关于成本价的法律规定。我现在来读一下相关的法律规定。我国《招标投

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标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”请注意：这里法律把低于成本价投标与骗标相提并论。第41条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”这一条规定则明确了低于成本价的不得中标，同时评标委员会有一个义务，就是要排除低于成本价的报价，这一点，在实践中评标委员会都不是很注意，或者根本没有履行这个义务。还有，《建设工程质量管理条例》第10条规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。”这一条规定明确不仅投标人即承包人，而且发包人也不得要求承包人以低于成本的价格竞标。这些规定对承、发包双方在工程造价的确定时不得低于成本价都作了强制性规定。此外，我国《反不正当竞争法》第11条也规定：“经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”因此低价竞争在我国为法律所禁止。问题在于：目前我国法律法规没有规定什么是成本价，也没有成本价的法律定义，上述法条在操作中就产生了很多争议。所以我们希望最高能够作一个司法解释。法律没有规定，可以用司法解释来明确嘛。

现在说说如何认定低于成本价。我理解成本价有两种，第一种叫行业成本价，就是由行业标准定额的计价方法排除利润的部分就是行业的成本价。实践中有的合同约定按93定额计价，指的就是以特定年份有效的行业成本价计价。定额标准是整个行业成本管理好的和差的平均成本。第二种叫企业成本价，通常指的是合同双方协议价或叫包死价。有的招标方当事人往往会要求投标人按照企业自己的成本组成一个报价，这个企业成本是自己定的，因此就是企业成本价，当然，各个企业管理水平不一样，企业成本价的构成也是不一样的。

至于如何认定中标的工程造价低过成本价的办法，也应根据上述两种成本价的不同情

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况不同对侍。如果合同约定是按照定额计价的，可以通过造价鉴定的方法来确定是否低于定额的成本价。利润之外这一部分造价，主要是直接费、间接费和管理费构成成本，低于这个成本的，就可以认定低过成本价。换一种说法：按照定额标准，除了利润之外的是成本，低于这个成本价格的就叫作低于成本价。我这个观点在北京和上海的中级办案时法官都是接受的。复杂的是企业成本价，前面说过企业成本价就是你的企业自己构成工程成本，你企业自己的计价方式。假如说，人工费按照定额标准30元一个人工，可是，有的企业招用的人员工价比较低，因为地区有差别。如：北京的工价和长沙的工价就差别很大，在北京使用长沙的民工，其工资价格就很低嘛。所以，在招投标时就要问明白你企业民工工资为什么这么低呢？说是因为用了贫穷地区的民工来完成工程的。还有比如说材料，有的企业材料来源有渠道，企业和材料、设备供应商有合作关系，所以拿到的砖、水泥、黄砂等材料或设备价格都比较低。为了避免招投标过程中关于企业成本价的矛盾和争议，有的招标人要求投标人提供企业组成成本的明细，如：材料费、人工费、管理费等等。在投标时作这样的澄清有利于今后的矛盾和争议。我在这里讲的是企业成本价如何事先明确的操作，至于在司法实践中如何准确认定什么叫做成本价，由于目前没有司法解释和相关规定，我们还是要等待法律、法规的完善或司法解释的出台。

3 建筑工程法律实务问答

问：双方在合同中约定工程质量保证金，并约定如造成损失，保证金不退还，这种约定是否符合法律关系和工程质量保证金的规定？是否显失公平？

答：关于工程质量保证金的问题，我国《招标投标法》第46条有相应规定。原文不是叫做保证金，法条原文叫履约保证金，《招标投标法》第46条第二款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”

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我的理解，履约保证金是一种担保方式，这种担保方式不同于我国《担保法》现有的五种方式。我们知道《招标投标法》是2000年1月1日实行的，在这之前的《担保法》里有五种担保方式：保证、抵押、质押、留置、定金。《担保法》里并没有履约保证金这种担保方式。现在我们讨论履约保证金，包括履行合同工期和工程质量的保证金都算履约保证金。因此，设定质量保证金符合《招标投标法》第46条规定。你提出合同约定如果因质量缺陷造成损失，或者有的合同还约定只要出现了质量事故，这个履约保证金不返还了，这是否符合法律规定或者是否显失公平？我认为这个问题要具体分析，按照提问涉及的合同约定来分析，如果违约行为所造成的损失，超过或者相当于履约保证金的数额，那就不应该返还了。但是，假如说，他有2000万的履约保证金放在那里，违约只造成100万的损失，你要求2000万都不还了，这显然不公平。履约保证金的法律特征及其作用，应该是违约事实所造成的损失由保证金用以弥补。所以，弥补损失后多余的部分应该返还给支付保证金的当事人。

我再说说这个上述法律条款本身值得商榷的地方，我认为，这一条规定是《招标投标法》本身需要修改的内容。因为，国际惯例都称工程合同履约担保、或者叫履约保函，国际上并没有履约保证金这一说。履约保函是保证的一种，是由有支付能力的保证人出具了一个保证担保的文件，叫保函。国际承包工程都采用履约保函方式。《招标投标法》设定的是履约保证金，保证金就便可以理解为现金，你说它是人保呢？还是物保呢？我们只能善意的理解为这是人保和物保相结合的新的担保形式，只能这么理解，因为你不能说法律本身不对嘛，既然法律一经通过就应按照执行。这样履约保证金在操作实践中就成了垫资带资的代名词了。有了履约保证金，还要垫资干什么，直接要求提交履约保证金不就是了吗。而且这个法条既没有规定履约保证金交给谁？也没有规定保证金占总造价的比例最高应该是多少？这在法条里面都没有进一步的规定，我认为这是需要完善的。当然，这也给我们律师提供了非诉讼的保证金监管的服务空间，我们律师可以代行保管履约保证金，当事人完全可以要求将保证金交给律师事务所代为保管，并按照合同保管、处理保证金，你把保

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证金交给律师才能起到真正的保证的效果，这是引申出来的题外话。所以，现在在法律没有修改之前，我们只能说履约保证金是法律规定的一种新的担保方式，是提供现金担保。

我知道最近建设部正在起草一个履约保证金管理办法，这个办法规定了保证金比例及限量，同时，规定这个保证金应该交给保证人，不能交给发包人。这对我们律师而言，是一个开拓业务的好机会。

问：现在在实践中经常会遇到劳务分包合同，它往往成为转包的规避手段，请问，劳务分包与转包的界限是什么？

答：劳务分包是合法的，并没有违反法律强制性规定。因为在现有的法律体系当中，对于什么叫做劳务分包，劳务分包应当怎样实施没有相应规定。建设部和国家工商局共同于2003年9月4日颁布了《建设工程合同分包合同（示范文本）》和《建设工程劳务分包合同（示范文本）》，因此，劳务分包是建筑工程分包的又一种形式，劳务分包是合法的，也是有操作性的。在施工实践中劳务分包广泛地存在着，劳务分包是指承包人以计件或者计时计算人工的方式，把工程的劳务发包给有资质的劳务承包人承包，由工程承包人支付劳务报酬，这就是劳务分包的法律特征，也就是通常所说的包清工合同。而转包是违法的，转包违反了法律强制性规定，转包是一种违法的承包方式。确定转包法律界限有四条，这四条都是法律禁令，是法律的强制性禁止的行为：

4 建筑工程法律实务问答

第一，未经建设单位同意承包人不得进行分包，这在《建筑法》第29条有明确规定；

第二，施工总承包的承包人承包的主体结构工程必须自行完成，这一部分不能分包，

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分包了的就叫做转包，《建筑法》第29条对此有明确的强制性规定；

第三，承包人不能把工程的全部分包或肢解以后分包，《建筑法》第2对此也有强制性规定；

第四，工程分包的人不得再分包，再分包也叫做转包，《建筑法》第29条有明确规定。

因此，劳务分包与转包的区别界限关键看分包的客体是什么，如果分包的对象是劳务，以计时或计件的方式计取劳务报酬，那就是合法的劳务分包；而如果分包的对象是工程，计算的是分包的工程款，则是工程分包。而工程分包中属于上属四种情况则是转包，转包是违法的。既然有这样的界限，那么在司法实践中如果当事人要求对劳务分包合同以转包来处理，要求确认无效，人民不应支持。

问：双方在施工合同中约定：以不特定房屋折抵工程款，但实际操作时，发包人折价又太高，这样条款是否有效（如果有效是否公平）？应如何保护承包人的利益？

答：我的理解，以物抵债符合《合同法》第286条的优先受偿权的操作方法，现在提问是不是指折价抵债，从递条中看不清楚。那么，我只能说如果你是说把房屋用来抵工程款，《合同法》第286条规定：承包人可以与发包人协议将该工程折价，因此这是合法的。在实际操作中，协议折价比较高，这样的条款是否有效，我认为是有效的，为什么呢？因为这个折价是协议折抵债权，是当事人协商一致的结果，即就成为意思自治范围内的结果。同时折抵债权在市场运作当中的价格高低是随着市场走的，也是当事人可以自己约定的，因为这里面没有法律强制性规定，所以，应当由双方来具体约定。实践当中经常碰到的问题以房屋抵工程款价格有高有低，这个高低怎么来认定，假如你设定按照房屋市场销售价来折价的话，肯定是承包人不利，因为承包人计算的是工程成本造价；如果是按照工程成

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本价来折抵房屋的话（就是按照每平方米的造价来折抵），那就自然对承包人有利，因为房屋施工利润也就给了承包人。选哪一种折价方法取决于双方是否协商一致。如果协商一致，这就是有效的。

至于如何保护承包人的利益，承包人请律师啊!

问：施工合同约定的工程质量等级为合格（经验收此工程获得“鲁班奖”），没有约定超出合格标准的计价方式，结算时施工单位要求支付工程质量奖，要求优质优价，建设单位能否以合同约定为“合格”标准进行抗辩，不支付工程质量奖？

答：这个问题提得非常好，我想这里一定存在个案。

我的观点：假如我来判这个案子，我是不支持承包人观点的。一般的工程承包合同都会约定，如果评上“鲁班奖”，则以每平方米给约定数额的奖励，以体现优质优价。就是说合同约定被评为“鲁班奖”，应当怎么计算优质优价的价款增量，合同如果有这个约定，可以依约履行。如果合同没有相应的约定，尽管承包人把工程建成“鲁班奖”工程确实会增加相应的管理费、技术措施费和人工费等等，但是要计算增加的款项却没有依据。你想，合同约定是“合格”，结果承包人把工程建成“鲁班奖”，其法律后果不外于两种：第一，承包人是违约的。发包人与承包人约定为“合格”，承包人为什么要非建成“鲁班奖”呢？第二，承包人是为争取市场份额作出的一种牺牲，你看合同约定一个合格的等级标准，我一不小心被评为“鲁班奖”了，我工程质量管理水平就有这么高，这种暂时的牺牲有利于拓展承包市场。在这样的前提下承包人要求对方增加工程价款，有何依据？有这样一个案例：约定供应商供应红枣等级是三级，结果给人家是一级，人家还追究你违约责任呢，谁让你提高了等级？所以，这种情况下发包人有权以合同约定的等级标准来抗辩而无需支付质量奖，我认为是有道理的。这是我个人的观点，不一定对，仅供参考。

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5 建筑工程法律实务问答

问：工程质量在保证期内，工程质量存在问题，《建筑法》第86条规定，在房屋合理使用年限内，如果出现质量不合格，造成损害的由责任人来赔偿。问：何谓质量不合格？何谓责任人？如何理解缺陷？

答：《建筑法》总共有85条，提问涉及的是《建筑法》第80条的问题。80条全文：“在建筑物合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任人要求赔偿。”这条规定会使我们律师面临大量的因工程质量不合格要求赔偿的案件。这一条规定值得我们认真仔细地研究，因为这里会有大量的律师业务。

现我先说合理使用寿命，这又叫设计年限，或者叫建筑物的安全耐久使用年限。这个年限为不少于50年，其依据是1987年这个规则。当时的城乡建设环境保护部颁布的《民用建筑设计规则》第1条第4款规定的设计年限。规定的设计年限又叫安全耐久使用年限。具体是：农村砖木结构建筑不少于30年，城镇的砖混（砖和混凝土）结构建筑不少于50年，钢筋混凝土结构建筑不少于70年，钢结构建筑不少于100年。《建筑法》80条讲的合理使用期间内因建筑工程质量不合格，主要是指地基和主体结构质量不合格。那么，具体分析还包括工程保修的各部位的合理使用寿命，《建筑法》第62条规定了建筑物在保修年限内应保证建筑物合理寿命年限内正常使用的原则，的《建设工程质量管理条例》第40条具体规定建筑物一般部位即装修工程和管道工程等为不少于2年，重要部位包括屋面防水工程、有防水要求的房间、墙角和卫生间为不少于5年。在这不少于2年、5年期限内，因为工程质量造成的损害，有权向责任人要求赔偿，这个有权人是房屋使用人，或者委托建造的所有人即开发商。法条里没有具体说责任者主体是谁，但这指的有权人是施工质量相对方，就是买了房子的使用人，或者说买了房屋所有权人，有权向责任者要求赔偿。

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质量缺陷的责任人法律本身没有说就是施工单位，他有可能是勘察单位、设计单位、监理单位和施工单位当中任何一个，或者是几个。工程质量往往是混合过错，有设计原因，也有施工原因。所以，法律规定没有说是什么人，我理解要确定责任人只能通过鉴定或者评估来确定谁有责任，谁是责任人有责任就应当赔偿。至于所提问题中还涉及什么是质量缺陷，质量缺陷有地基和主体结构方面的根本性缺陷和非地基和主体结构的非根本性缺陷，好比供销合同说是表面的和隐蔽缺陷的区别，内在的和外在的区别。这个质量缺陷，如果是地基和主体结构的，则是根本性的、是内在的、是隐蔽性的缺陷。除此以外，装修、一般土建工程，都是非隐蔽性的、是一般的质量缺陷。两种不同的质量缺陷的法律后果，承担的责任也是不一样的。质量缺陷最为严重的是质量不合格达到不能安全使用的程度，即危险房屋，那就可能要炸掉或者拆除。如果被评为危险房屋不能使用的，整个工程造价不能计算以外，还要赔偿发包人因此造成的损失。

问：主合同约定以现金方式支付工程款，而补充协议约定以房屋抵工程款，这是不是阴阳合同？价格补充协议是否有效？

答：我认为这不是阴阳合同。所谓阴阳合同，全国在《建筑法》执法检查时的提法叫黑白合同。我认为补充协议不是黑白合同，而是有效的。因为，主合同约定以现金支付工程款，在履行过程以补充协议方式改变为以房抵款，这一定是发生一个事由：就是发包人支付有困难。而如果因为发生了相应的事实和理由，双方协议改变付款方式，这是合同的变更，而不是属于《招标投标法》第46条规定的违反招标的实质性内容的情形，因此合同的变更是合法有效的。招标文件一般不会说我工程款不付时，我给你房子。你说的情况必然是在履约当中发包人没有现金支付工程款，于是用房屋来抵债。那么按照《合同法》第286条规定这是允许的，这就不是阴阳合同。我认为这个补充协议是有效的。

问：建筑工程合同当中，如果出现阴阳合同如何认定其合同效力？

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答：首先，我认为阴阳合同主要有以下三种情况：第一、依法应招投标的工程，以是否通过招投标来判断阴阳合同；第二、地方对工程合同有备案或审批规定的，以是否经过备案或审查来判断阴阳合同；第三，不属上述两种情况，当事人先后签订了两份内容不一的合同。因此如何认定其效力，要看属于这三种情况的哪一种而定。第一，如果这个合同是必须招标而没有招标的，出现了阴阳合同，以经过招投标的为准。第二，合同按照规定应当经过备案的，先后签了两份合同，一份是备案的，一份是没有备案或审批的，以备案的合同为准。第三，先后签订的两份合同，不属于前面有特定要求的，那么，两份合同当中，以实际履行的合同为准。这就是认定阴阳合同的效力标准，当然，这只是我个人人的理解，因为目前没有专门的司法解释，我们律师只能凭自己对法律的分析、理解来争取法官的认可。

问：一项建筑工程存在着根据招投标程序签订的所谓大合同（大合同的内容与招投标内容也不完全相同），又有所谓的小合同（小合同的内容也不违反法律强制性规定），并且小合同的内容是双方当事人真实意思表示，并实际履行了小合同，请问哪一份合同应是有效的？

答：这份大合同与招投标内容不完全相同是允许的，但不得违反招投标所确定的实质性内容，而所谓的实质性内容，我认为主要是工期、质量和造价的相应权利义务关系。如果说大合同是经过招投标而签订的，接下来的问题是，如果经过招投标的大合同没有实际履行，实际履行的是小合同，就要看这个工程是否是必须公开招标，如果是必须公开招标的，那么，这份小合同即便已实际履行了，仍是无效的。理由是《招标投标法》第3条规定必须公开招标的“必须”是强制性规定；该法第46条明确规定，中标后不得再签订和招投标实质性内容相违背的合同，这也是强制性的规定。当然，具体案件的所谓大小合同情况还要具体情况具体分析，我这里只是作一个原则上的分析

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《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》系列讲座

编者按：

最高人民《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2005年元月1日生效。该司法解释具有法律效力，是最高人民第一个专门针对建设工程施工合同若干问题作出的系统、具体规定，与建筑施工企业的经济利益息息相关，条条挂钩，影响重大，意义深远。

该司法解释对非法转包、违法分包法律后果，施工合同无效处理原则，合同解除条件，工程款结算，质量缺陷责任，“黑白合同”认定，竣工时间确定，工程造价鉴定，劳务分包资质要求，拖欠民工工资的起诉，拖欠工程款利息计算，垫资开禁，保修责任等重要问题，作了明确规定。

该司法解释的实施，对我们的合同管理，规范分包，工程质量，价款结算，农民工工资支付等重要问题，提出全新、更高、更严的要求。认真学习，深刻理解司法解释的规定，是我们加强项目管理，深化合同控制，防范法律风险，适应和规范建筑行为的前提。为此，集团公司法律事务处与宣传部共同筹办了法制专刊，逐条讲解该司法解释，以供大家学习。

2004年10月26日最高人民公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，这是最高人民为了统一审理建设工程施工合同纠纷案件的执法标准，作出的一部重要司法解释。该司法解释于2005年1月1日起施行，是最高人民第一个专门针对建设工程施工合同的系统规定，对我们施工企业非常重要。根据总公司的要求，集团公司已颁发中铁四法[2004]539号文件作出安排，要求各单位认真组织学习，做到人人皆知 ，为了便于学习理解，特编写了这份系列讲座，希望对大家有所帮助。

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一、《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）出台的背景

最高人民做出这个司法解释主要基于以下两个方面考虑，一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。因为，近年来我国的建筑业发展很快，建筑业已经成为我国国民经济发展的新的增长点，与此同时，也出现了一些建筑质量不高，建筑市场行为不规范，投资不足等问题，特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益，引起了党和领导的高度重视。2003年底，党、明确提出：“用三年时间解决建设领域拖欠工程款和农民工工资”问题，本《解释》主要是从法律上提供更加明确、有力的保障。二是由于有些法律规定还比较原则，人民在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对有些法律问题在具体适用上认识不统一，如： 1、无效合同的处理原则，相同内容的合同有的判有效有的判无效。2、合同解除条件，发包人的合同解除权、承包人的合同解除权没有明确规定。3、质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，一个一个判决模式。4、工程欠款利息的起算时间问题，有的从判决生效之日起算，有的从一审举证期限届满前起算，还有的从终审判决确定工程价款给付之日起算。5、“黑白合同”的认定问题。也就是我们平时说的“阴阳合同”以哪个为准？结算时以哪份合同作为结算依据？不解决这些法律适用问题，不仅影响到人民司法公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。因此为了配合国家专项措施的实施，统一人民执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，最高人民决定制定这个司法解释。

这次制定的《解释》确定了尽量维护合同效力、合格工程应按照合同约定支付工程款、对质量不合格又不能修复的可以不支付工程款、当事人对垫资及其利息的约定应予以认可、严格合同解除权、发包人对工程质量缺陷有过错也应承担责任、发包人收到结算报告

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不予以答复的按照结算报告支付工程款、拖欠的工程款应当支付利息、保护实际施工人的利益等重大原则。相信这些原则的确定和界限的划定，对规范和引导建筑市场行为，确保工程质量，维护施工企业合法利益，公平保护各方当事人的利益，将会起到积极效果。

二、对《解释》正文法条的相关解释

《解释》共2分为七个部分，有15个条款是难点条款，有8个条款既是重点也是难点。所谓重点和难点，就是以往没有法律规定，大多是部委规章或示范文本，在案件的认定上没有统一的标准。这次《解释》有了明确规定，有利于此类案件准确审理和仲裁，也使施工企业有法可依。这八个重点和难点是指：

第六条：垫资原则上按有效处理；

第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；

第十九条：工程量计算；

第二十条：逾期不结算的后果；

第二十一条：“黑白合同”的认定；

第二十二条：按固定价格结算；

第二十三条：可以不全部鉴定；

第二十六条：实际施工人利益的保护。

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《解释》2规定中有关造价的规定占总数的56%，反映出对解决农民工工资和拖欠工程款的重视，相应弥补了立法的欠缺。据最高人民抽样调查了30份有关价款和工程造价的纠纷案件，依据《建筑法》作为最高人民判决的依据的判决书一份也没有。这次《解释》将成为全国范围内工程款拖欠问题的重要法律依据。

下面逐条进行讲解。

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《解释》第一条和第四条规定了建设合同无效的5种情形。建设工程施工合同受到不同领域多部法律及其他规范性文件调整，法律和行规中调整的强制性规范有60多条，如果违反了这些规范，都以违反强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益。该《解释》综合了其它法律，结合建筑行业实际，将合同无效的情形归纳为5种情形，比较客观和实际。

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当然，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应适用于建设工程施工合同。无效合同在理论上说是指没有法律效力的合同。而合同无效，是指合同当然无效，或者被撤销而无效，或者不被追认而无效。

第一条第1款讲从事建筑活动行业国家要求有资质。按照其拥有的注册资本、专业人员和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级。根据建设部的规定，建筑施工企业分为一、二、三、四级，注册资本分别在3000万元、1500万元、500万元、100万元以上，具有工程系列职能的专业人员分别不少于200人、80人、25人、8人。签订建设工程施工合同因承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而无效，属于合同主体不合格而无效的范围。

注意：《最高人民关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》规定：不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的可认定合同有效。但施工企业在签订合同时必须取得资质并且受资质等级的。

第一条第2款实际施工人是指无效合同中的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用具有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

第一条第3款严格按照《招标投标法》的立法目的，规定必须进行招标未招标或者中标无效的，所签订的建设工程施工合同无效。即该招标的工程必须采取招标方式，《招标投标法》第三条规定了建设工程施工合同必须进行招标的三种情形，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定必须进行招标的建设工程有：关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目、公用事业项目，使用国有资金投资项目、国家融资项目，使用国际组织或者外国资金的项目等，如果该工程应当进行招标而未招标，或中标无效（如：招标人与

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个别投标人恶意串通，内定投标人的；招标人泄露标底的；投标人串通投标报价的等等），则该合同无效。

第四条中的非法转包是指：1、承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，直接将其承包的全部建设工程转给他人的；2、承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；3、法律、法规、规章规定的其他转包建设工程的行为。违法分包指：1、总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件单位的；2、建设工程总承包合同中无约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4、分包单位将其承包的建设工程再分包的；5、法律、法规、规章规定的其他违法分包建设工程的行为。

对于其中承包人非法转包建设工程、承包人违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的，人民还应当收缴当事人已经取得的非法所得。

注意：这一规定加重了承包人的法律责任，施工企业应当在经营活动中特别注意非法转包、违法分包、借（挂）牌施工的法律责任问题。

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二条是针对合同无效，工程验收合格的处理原则。合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款。

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由于建设工程遵循“质量至高无上”的原则，合同被确认无效，如果建设工程经竣工验收合格的，承包人可以要求发包人对工程进行折价补偿，一是以工程定额为标准，通过造价鉴定来确定建设工程价值；二是仍然参照合同约定来结算工程价款。由于我国建筑市场是典型的卖方市场，发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，而承包人在投招标过程中也往往采取低价策略，如果合同被确认无效后要求按照第一方案折价补偿，常常会出现无效合同比有效合同的工程价款还高的现象。第二种折价补偿方式显然更符合双方当事人在订立合同时的真实意思表示，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。这次最高人民在《解释》第二条规定：建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。这反映出我国合同法制从“法定优先”向“约定优先”的转变。

工程的工期和质量是工程造价的决定因素，其中工程质量是关键，承包人催要工程款的前提是已完工程达到合格标准。无论合同是否有效，司法解释中有关工程质量的规定是把握案件处理的分水岭。 施工企业注意：第二条规定适用的无效合同，仅指合同标的物为质量合格的建设工程，而不包括质量不合格的建设工程。建设工程质量合格与否，在建筑业实践中包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格；二是建设工程虽经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后，再验收合格。在建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无很大的区别。如果抛开合同约定的工程价款按照其它标准折价补偿，不能很好地平衡合同双方的利益关系。只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也应参照合同约定支付承包人工程价款。

第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予

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支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第三条是关于合同无效且建设工程经竣工验收不合格工程的处理原则。明确了发包人在工程经验收不合格后的追偿权，即发包人可以要求承包人对不合格工程进行修复，也可以另行请求其它施工人对建筑进行修复，修复过程中发生的费用（按照合理的市场价格）发包人有权要求承包人支付。

《解释》规定对工程质量不合格又不能修复的，发包人可以拒付工程价款。法律规定，承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程。承包人作为工程的建设者，对工程质量不合格应当承担主要责任。因此，建设工程经竣工验收不合格或者经过修复后经竣工验收仍然不合格的，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以拒绝支付工程价款。这是民事法律调整加工承揽关系的原则。承包人请求支付工程价款的，人民不予支持。承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。

第3款中发包人的过失主要指：1、提供的设计有缺陷；2、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准等情形。如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，也应当承担与过错相适应的责任。这就是说，在发包人有过错的情况下，承包人工程质量不合格，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。这符合《合同法》规定的

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合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应责任的法律原则。

从法理上分析，应当说《解释》的这一条规定，也加重了承包人的建设工程质量责任。这就要求承包人要更加重视建设工程质量，加强对工程质量的监督和管理。还需要注意的是，根据《解释》的规定，关于工程质量经验收不合格，发包人可以拒绝支付工程价款的规定，不仅适用于合同无效情形，也同样适用于有效合同。

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第四条是关于违法转包、分包合同的处理原则。本条规定具有两方面内容，一是合同无效的两种情形（前文已叙述），二是将当事人依据无效合同取得的利益确定为非法所得。

应注意的问题：1、收缴的范围和对象。《民法通则》第一百三十四条只是规定了收缴当事人已经取得的非法所得，但没有明确规定何种利益属于非法所得。实践中应严格把握非法所得的适用范围，不应超出本条司法解释确定的三种之外，即采取收缴非法所得的对象是进行违法分包、转包的建设工程承包人，出借建筑施工法定资质的建筑施工企业及不具有法定资质的施工人。收缴的非法所得为承包人因违法分包、转包取得的利益，出借建筑施工法定资质的建筑施工企业及不具有法定资质的施工人通过借用资质签订建设工程承包合同取得利益。出借和借用的行为主要指挂靠行为，即：（1）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（2）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的；（3）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；（4）合同约定

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的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；（5）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（6）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系等情形。“没收非法所得”主要指已取得的非法所得，如管理费、价款回扣等。

2、避免民事制裁措施和行政处罚措施重复适用。在建设行政机关依照行政职权已经对当事人予以处罚的情况下，人民不宜再作出收缴的处罚决定，否则会加重当事人的负担，处罚过重，处罚混乱，不会取得较好的社会效果。

3、非法所得应在已经取得的财产范围内，对于约定取得不宜采取收缴措施。

4、注意避免重复采取涉及财产的民事制裁措施。即已经采取收缴非法所得的制裁措施后，不应再采取罚款的制裁措施。

第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第五条规定了施工中取得资质的，按有效处理的原则。承包人在签订建设工程施工合同时超越资质等级许可的范围，违反了《建筑法》的强制性规定，依照《合同法》和《民法通则》的规定应当认定合同无效，但如果承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的，合同违反《建筑法》禁止性规定的情形已经消失，满足合同生效条件，可以认定合同有效。避免了发包人借用承包人在施工过程中未取得相应资质而侵害承包人利益的行为。

第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除

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外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第六条是关于合同中垫资条款的效力及发生纠纷后如何处理的原则规定。以前，司法实践中认为，建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金。这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部1996年6月4日联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（建设部［1996］第347号文）的规定。对于垫资条款一般都认定为无效条款。该《解释》对垫资进行了合法化，主要原因有：一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行规，至多归为部颁规章，不能成为人民认定合同条款无效的法律依据。基于以上理由，《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持，从而确立了垫资合同有效的处理原则。根据《解释》规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。

虽然《解释》确立了垫资合同有效的处理原则。但垫资合同的风险仍是非常大的，为了尽量减少垫资带来的风险，应注意以下几点：

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1、要充分研究招标文件。投标单位对招标文件中工程范围、有关付款条件等直接与承包人经济利益密切相关的条款要仔细推敲，在报价、工程质量、项目成本、资金回收等相关方面作可行性分析。

2、要对建设单位资信特别是首度合作的建设单位进行严格的资信调查，包括开发项目的真实性和建设单位的注册资金情况、项目资金的来源以及到位情况、履约能力等各方面情况进行调查。

3、要从程序和实体两个方面把好签约质量关。要做好合同条款的评审工作。

4、争取在合同条款 中约定建设单位工程款支付保证。这个条款 虽然在目前条件下还比较难以争取，但是并非不可能。目前，河北、北京、深圳等地已经在地方法规或规章中明确该项制度。施工企业应积极争取。

5、深化中间结算，不放松竣工结算。作为施工企业，首先要收集并整理好原始凭据，抓紧建设方实物供料的结算和已付工程款的核实，为竣工结算创造条件。竣工拖欠一旦发生，清欠要落实责任制。

第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

第七条针对劳务分包和工程转包问题。劳务分包合同的主要实践者是以纯体力劳动进行施工的农民工，目前拖欠农民工工资问题既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题，引起了党和领导的高度重视，国家已经采取专项措施予以治理。这一条主要是防止发包人以合同无效为由而损害农民工的利益。

我国实行施工企业从业资格许可制度，即国家对建筑施工企业划分不同的资质等级，施工企业只能在其资质等级许可范围以内从事建筑活动。在资质管理中，国家把施工企业分为总承包企业、专业承包企业以及劳务分包企业三种类型。《解释》第七条规定总承包人、分包人与具有劳务作业法定资质的实际施工人签订的劳务分包合同不属于非法转包，也不是分包再分包。劳务分包是我国建筑市场中很常见的现象。我们需要注意的是虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，但仍然要求劳务分包企业必须具有劳务作业相应资质，否则将导致劳务分包合同无效。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》（2001年3月8日）中规定劳务分包括如下十三种：即：（1）木工作业、（2）砌筑作业（3）抹灰作业（4）石制作（5）油漆作业（6）钢筋作业（7）混凝土作业（8）脚手架作业（9）模板作业（10）焊接作业（11）水暖作业（12）钣金作业（13）架线作业。每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。

以上七条都是规定合同效力的条款，第八、九、十条规定合同解除。

第 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍

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未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

第、第九条针对发包人、承包人有权请求解除合同的情形。合同解除分为约定解除和法定解除两种，其中法定解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合同的目的无法实现的情形。《解释》第和第9条的规定，主要是对合同法第九十四条关于合同解除权规定适用于建设工程施工合同的具体化，其目的是通过明确解除合同的条件，防止合同随意被解除，从而保证建设工程施工合同全面实际履行。

注意：第第2款和第4款，承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的规定以及承包人非法转包、违反分包时，发包人拥有法定解除权的规定，将对承包人产生巨大的压力，因此对由于承包人的因素导致拖延工期、非法转包、违法分包问题，建筑施工企业应当引起高度重视。

第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本《解释》第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十条针对解除合同后的处理原则。1、工程质量合格的应当按照约定支付工程价款；

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2、部分工程合格或整体不合格的，在承包人修复后并经验收合格，发包人应当支付相应价款。

第十一条至第十三条关于质量问题。

第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

第十一条是关于因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的，应如何处理的规定。（1）因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的，承包人应承担责任。（2）对承包人的过错造成建设工程质量问题，发包人提出无偿修理、返工、改建，承包人拒绝修复的，发包人可以请求减少工程价款或者请求承包方支付合理的修复费用，而且对发包人的该项请求，人民应给予支持。这一条规定赋予了法官很大的自由裁量权，法官对减少支付价款比例可以在合理的范围内自由裁量 。

本条中“建设工程质量不符合约定”应作广义的理解，它不仅包括工程质量不符合双方当事人的合同约定标准，还应包括不符合国家对建筑工程质量强制性的规范标准等情形。

需要说明的是，此规定是针对建筑工程还未交付使用（包括在建工程），出现的质量问题应如何处理作出的规定。如果建筑工程已经竣工验收交付使用后，出现了质量问题，则应当依照建筑工程保修的有关规定进行处理。另因地震、台风、洪水等不可抗力造成的质量缺陷承包方不承担民事责任。

第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

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（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

第十二条是关于因发包人原因，造成建设工程质量缺陷，其应承担相应责任的规定。建设工程的质量关系到公共安全，为了确保建设工程质量，《合同法》、《建筑法》等法律、行规或者部颁规章都作出了许多具体规定，如有关承包人施工资质、工程分包、工程验收、工程保修、工程监理、建材供应等方面的规定，这些规定的核心都是为了保证工程质量。一般来讲，承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人，如果工程质量有缺陷，应由承包人承担责任。但在特殊情况下，建设工程质量缺陷与发包人的过错有关，如果发包人不承担相应的责任，都让承包人承担责任是不公平的。因此，《解释》第12条规定，发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。

“承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”主要指承包人使用不合格材料、偷工减料等行为导致工程质量不合格等情形。

第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

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第十三条关于发包人擅自使用未经验收建设工程，对建设工程出现质量瑕疵，其责任如何认定问题。工程未通过验收不得使用，发包人擅自使用工程是发包人默认工程质量合格，它的法律后果是豁免了承包人对已完工程的施工质量责任，但是对建设工程的地基基础工程和主体结构质量缺陷，只要在合理使用寿命内，由承包人承担民事责任。

财政部、建设部关于《建设工程价款结算暂行办法》第十九条规定：发包人对工程质量有异议，已竣工验收或已竣工未验收但实际投入使用的工程，其质量争议按该工程保修合同执行；已竣工未验收且未实际投入使用的工程以及停工、停建工程的质量争议，应当就有争议部分的竣工结算暂缓办理，双方可就有争议的工程委托有资质的的检测鉴定机构进行检测，根据检测结果确定解决方案，或按工程质量监督机构的处理决定执行。

第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十四条是关于如何确定建设工程实际竣工时间的规定。确定建设工程实际竣工日期，其法律意义涉及给付工程款的本金和利息起算时间，计算违约金的数额以及风险转移等诸多问题。实践中经常会遇到此类争议。判决难免出现不统一的情形。本条司法解释有效地解决了有关实际竣工日期争议的问题。

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当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，如果建设工程经过竣工验收属于优良或合格的，以竣工验收合格之日作为竣工日期，若竣工验收属于不合格工程，则需承包方按合同约定标准或有关工程质量技术规范进行整改，并达到合同约定标准或者符合有关工程质量技术规范，重新验收合格之日作为实际竣工日期：如果承包人早已提交了竣工验收报告，而发包人为了达到拖欠工程款等目的，故意拖延验收，那么本来应验收合格之日为实际竣工之日。为了保护承包人的合法权益，制裁发包人恶意阻止条件成就的行为，本条司法解释规定以承包人提交验收报告之日为竣工日期，这样规定也是为了强化发包人及时验收意识。

如何认定“发包方拖延验收”，可以参考《建设工程施工合同》（示范文本）第32条规定，第32.3规定：“发包人收到 承包人送交的竣工报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工报告已被认可”。

本条第3款“转移占有”指发包人实际使用未经验收的工程实践中，经常出现发包人出于某种需要，为提前获得投资效益，没有经过验收就急于使用已经竣工的工程。发包人实际接收使用后意味着承包人已完成其合同义务，从而开始享有请求支付工程价款的权利。司法解释以建设工程转移占有日为竣工之日是比较合理合法的。

第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

第十五条是关于建设工程竣工前对质量争议期间如何处理的规定。建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，这时可能会暂时停工进行工程质量鉴定，而一般鉴定都需要经过一段时间，对工程质量鉴定可否作为顺延工期的理由，主要以工程质量是否合格作为判断标准。如果工程质量经鉴定合格的，鉴定期间应作为顺延工期期间，反之，如果工程

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质量经鉴定为不合格的工期不应顺延，承包人应承担逾期交工的违约责任。

注：“竣工日期”指发包人应付工程款的起始日期。若建设工程应当按竣工处理，但因发包人原因或发生纠纷需要鉴定期间对承包人造成的损失（包括各项损失以及法定孳息等），承包人可以要求发包人进行赔偿。

从第十六条开始到第二十三条是关于工程结算标准和工程量的确定。其中第十九、二十、二十一、二十二是重点也是难点。

第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十六条针对工程价款的计算标准问题的规定。

本条包括以下几层含义：首先，如果当事人对建设工程的计价标准或计价方法事先有约定的，当然应当按照约定结算工程价款；其次，如果因设计变更导致建设工程量或者质量标准发生变化，当事人对工程价款无法协商一致的，可以考虑参照签订原合同时当地建设行政主管部门发布的计价标准或者计价方式进行工程价款的结算；再次，建设工程合同

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本身是有效的，但建设工程经竣工验收后的结果是不合格的，则应当按无效合同的处理原则来结算工程价款。

财政部、建设部在2004年10月20日颁发的关于《建设工程价款结算暂行办法》对工程建设价款的结算、约定、调整、作出了明确的规定，是我们施工单位各级领导、项目经理、项目总工程师 、工程及计价人员必须读懂、读熟的一个办法。本条款的学习要结合《建设工程价款结算暂行办法》一起学。

建设工程价款结算（以下简称“工程价款结算”），是指对建设工程的发、承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。

关于计价方式：发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：

（一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。

（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。

（三）可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法，调整因素包括：

1、法律、行规和国家有关变化影响合同价款；

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2、工程造价管理机构的价格调整；

3、经批准的设计变更；

4、发包人更改经审定批准的施工组织设计（修正错误除外）造成费用增加；

5、双方约定的其他因素。

施工企业注意：如采用固定价格应在合同专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围外的合同价款如何调整，应当在专用条款内约定。

关于工程价款结算的约定：发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定：

（一）预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式；

（二）工程进度款的支付方式、数额及时限；

（三）工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式；

（四）发生工程价款纠纷的解决方法；

（五）约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法；

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（六）工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限；

（七）工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时限；

（八）安全措施和意外伤害保险费用；

（九）工期及工期提前或延后的奖惩办法；

（十）与履行合同、支付价款相关的担保事项。

第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十七条针对拖欠工程款应计付利息问题。第十针对根据实际情况确定利息起算时间问题。

从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，但由于建设工程都是

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按形象进度付款的，许多纠纷案例难以确定工程欠款发生之日。掌握的标准也不统一。为了统一拖欠工程价款的利息计付时间，维护合同双方的合法权益。《解释》第十规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人如果对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：1、建设工程已实际交付的，为交付之日；2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。这是最高人民第一次根据建设工程施工合同的不同履行情况，把工程欠款利息的起算时间分为三种情况。建设工程作为一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为。按照交易惯例，一方交付商品，另一方就应当付款；如果没有付款，该款就应该产生利息。工程因结算不下来而未交付的，《解释》把承包人提交结算报告的时间作为工程价款利息的起算时间具有一定的合理性。《解释》第十四条规定：对于当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：1、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；2、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；3、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

施工企业应该注意建设工程实际交付日期；如果建设工程没有交付的，应该特别注意提交竣工结算文件日期；如果建设工程既没有交付，工程价款也未结算的，施工企业应该尽快向人民提起民事诉讼，以维护自己的合法权益。

第十九条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第十九条是关于人民在当事人对工程量发生争议是以签证等书面文件或者其他能够证明实际工程量发生的证据作为确认工程量的依据的规定。

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在建设工程施工合同纠纷案例中，有一部分是由于当事人双方对工程量存在异议引起的。2003年建设部通过制定工程量清单的方式，对工程量的分类及工程量计算规则进行了明确规定。本条司法解释在确定基本以工程量清单作为确定工程量依据的前提下，对于当事人就工程量存在争议的情况下，如何计算工程量问题作了进一步规定。主要涉及几个内容：（1）对于工程量的种类、范围和计算方式，合同有明确约定的，按照合同约定进行计算和确认。（2）在合同履行过程中发生设计变更，工程签证、对帐等书面证据，都可以作为结算工程量并作为当事人结算工程款的依据。（3）如果当事人对工程量的多少存在争议，又没有签证等其它书面文件，在承包人能够证明发包人同意其施工时，其它非书面的证据，在经过举证、质证等程序后足以证明该证据所证明的实际工程量事实的真实性、合法性和关联性的情况下，在一定条件下也可以作为计算工程量的依据。

财政部、建设部印发的《建设工程价款结算暂行办法》关于工程量计算规定，进一步为建设单位和施工企业提供了明确工程量的方法、时间。

1、承包人应当按照合同约定的方法和时间，向发包人提交已完工程量的报告。发包人接到报告后14天内核实已完工程量，并在核实前1天通知承包人。承包人应提供条件并派人参加核实。承包人收到通知后不参加核实，以发包人核实的工程量作为工程价款支付的依据。发包人不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加核实，核实结果无效。

2、发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。双方合同另有约定的，按合同执行。

3、对承包人超出设计图纸（含设计变更）范围和因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量。

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在实践中工程量计量的一般程序为：承包人按照专用合同条款约定的时间向监理工程师提交已经完工的工程量报告。监理工程师接到报告以后按照设计图纸核实已完工程量，并在计量前通知承包人。承包人应当为计量提供便利条件并派员参加计量。计量完毕要由专业测量监理工程师或者总监理工程师与承包人代表共同签署工程量签认证书（包括签认单据）等书面文件。

承包人应该特别注意及时取得和保存施工过程中形成的签证等书面证据文件，这些证据包括：根据合同发生的手写、打印、复印、印刷的各种通知、证明、证书、工程变更清单、工程对帐单、签证、补充协议、备忘录、工程竣工量明细表、盘点记录、工程协商记录，以及经过确认 的会议纪要、电报、传真等书面证据。避免由于签证不全引起争议。

第二十条 当事人约定发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

第二十条是关于建设工程施工合同的发包人违反合同约定逾期不结算工程款的后果问题的规定。按照合同法制原则，发包人和承包人应按照合同约定结算工程价款。工程经竣工验收合格后，双方就应当进行最终结算。在实践中，一般先由承包人提交竣工结算报告，再由发包人审核。然而在实际操作中，有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的，这种行为严重侵害了承包人的合法权益。为了制止这种不法行为，建设部2001年11月5日发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部令第107号）第十六条规定：发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。如果合同中对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。

另外，财政部、建设部关于《建设工程价款结算暂行办法 》规定，竣工后，承包人应

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在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限（注意：此限期应当在合同中约定）进行核对（审查）并提出审查意见。

工程竣工结算报告金额 审查时间

500万元以下 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天

500万元-2000万元 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天

2000万元-5000万元 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天

5000万元以上 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天

这些规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了一定作用。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民应予支持。这再一次体现了充分尊重合同当事人约定的原则。施工企业应该充分利用这一有利的规定，维护自身的合法权益

施工企业要注意：1、签订建设工程施工合同应当采用建设部制定的建设工程施工合同示范文本。该文本就竣工结算有明确的条款，争取采用。2、适用本条的前提是双方在合同中要有明确约定。实践中报价一般是高出实际价，如果没有约定就认可竣工结算文件的，没有依据。3、在约定的时间内主张权利并行使催告权。4、在承包合同和分包合同中权利义务角色互换。5、注意保存和收集证据。承包人递交结算报告的行为应当是书面的，并且要有发包人已签收的证据。如果承包人不能举出证据证明自己已经向发包人递交了结算报告，则不能产生将承包人作出的结算报告作为结算依据的法律后果。如果起诉，承包人以

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发包人不接受结算报告为由，主张按其单方提出的结算报告作为结算工程价款的依据，理由不能成立，主张得不到支持。

第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

第二十一条是针对“黑白合同”的认定问题。是关于发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中有一份是中标合同，另一份内容与中标合同不一致的合同，应以哪一份合同作为结算工程价款依据的规定。

所谓“黑白合同” （或“阴阳合同”），就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照“白合同”结算的，《解释》第21条明确规定：应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。这是因为法律、行规规定中标合同的变更必须经过法定程序。“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯彻实施。

招标工程的合同价款应当在规定时间内，依据招标文件、中标人的投标文件，由发包人与承包人（以下简称“发、承包人”）订立书面合同约定。

非招标工程的合同价款依据审定的工程预（概）算书由发、承包人在合同中约定。

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合同价款在合同中约定后，任何一方不得擅自改变。

第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

第二十二条关于建设工程施工合同约定按固定价格结算工程价款，当事人发生争议的，按照什么标准来确定工程款数额的规定。

合同中约定按照固定价结算工程款的，一般是指按施工图预算包干，即以经审查后的施工图概算或预算为准，有的以固定总价格包干或者以平方米包干等方式 。如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价结算工程款，一方当事人要求对建设工程进行鉴定而后结算的，不予支持。但是，根据实际情况材料费用有较大涨幅的除外。

约定固定价实际施工中材料涨价怎么处理？这里有风险承担问题，而这风险系数是多少？合同往往约定不明确。现有五个省市规定风险系数为10%，在固定价（包干价）下10%就是风险，超过10%以上部分风险要分担。如果由于发包人应当及时支付工程价款而未支付的，使承包人丧失采购时机而材料上涨，这是发包人违约，这个差价由发包人承担。

第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

第二十三条规定人民审理建设工程施工合同纠纷案件时，能不通过鉴定即可结算工程价款的，则不作鉴定；必须通过鉴定才能结算工程价款，尽可能减少鉴定次数；必须通过鉴定才能确定工程价款数额，则尽可能缩小鉴定范围。缩小鉴定范围，一般就可以缩

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短鉴定时间，进而缩短案件审理时间，达到节省诉讼成本，提高诉讼效率的目的。同时，缩小鉴定范围，也可避免审判人员为图省事，把争议焦点全部通过鉴定方式解决。

第二十四条至二十八是关于程序问题的规定

第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

本条是关于建设工程施工合同地域管辖的程序性规定。明确规定建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，而应当按照《民事诉讼法》第24条规定，适用合同纠纷的一般地域管辖原则管辖。按照一般地域管辖原则，建设工程施工合同纠纷案件应当以施工行为地为合同履行地，由被告住所地或者合同履行地人民管辖。

建设工程施工合同其性质是加工承揽合同，是特殊的承揽合同。一般承揽合同的标的物是不动产，建设工程施工合同承揽标的是建设工程。因为它的标的物是建设工程，才将它从承揽合同工中区分出来。承揽合同在《合同法》第15章，建设工程合同在《合同法》第16章。这二章是贯通的，其法律依据是《合同法》第287条：本章没有规定 的适用承揽合同的有关规定 。这是一个大的突破，解决了工程合同不是不动产合同，不属于专属管辖。

以施工行为所在地为合同履行地的规定与最高人民司法解释加工承揽合同“以加工行为地为合同履行地”的规定是一致的。加工行为地在建设工程施工合同中表现为建设工程所在地。最高人民这样规定符合“两便原则”（即便于人民审理案件 ，便于人民群众诉讼）。

应当注意的是：不属于专属管辖，属于一般地域管辖的规定扩大了诉讼管辖选择范围。

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按照民诉法第24条规定，除合同履行地外，被告住所地也可能成为管辖地。此外，按照《民事诉讼法》第25条规定，建设工程施工合同的当事人在不违反《民事诉讼法》有关级别管辖和专属管辖规定的情况下，可以在书面合同中协议选择被告所在地、合同履行地、合同签订地、原告所在地、标的物所在地人民管辖。

第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十五条针对总承包人、分包人、施工人为共同被告问题，是关于建设工程质量纠纷案件的程序性规定。这里的总承包人、分包人和施工人就建设工程质量对发包人所负的责任为连带责任，发包人可以向其中任何一方主张权利。在程序上讲发包人可以总承包人、分包人和施工人为共同被告。

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十六条针对保护实际施工人利益的特殊规定。

本条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有力地保护农民工合法权益，《解释》第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价

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款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人。第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利。由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第26条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。三是为了方便案件审理，《解释》第26条还规定，人民可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清。所以人民可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人。实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利

第二十七条 因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

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保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

第二十七条针对保修责任问题。《建筑法》第六十二条规定建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由规定（2000年颁布的《建设工程质量管理条例》第40条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：1、基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；4、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年；5、其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”双方可在合同约定比前述最低保修期限较长的保修期，但不得短于法定最低保修期限。保修期间，由于承包人实施保修行为造成发包人损失的，应予赔偿）。

第二十 本解释自二○○五年一月一日起施行。

施行后受理的第一审案件适用本解释。

施行前最高人民发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

第二十是对《解释》的生效日期、是否具有溯及力以及与此前最高人民相关司法解释之间关系问题的具体规定。

本条规定将司法解释生效的时间确定在2005年1月1日。2005年1月1日以后人

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民新受理的建设工程施工合同纠纷一审案件都要适用本司法解释进行审理。2005年1月1日之前已经受理但尚未作出裁判，并在2005年1月1日之后继续审理的案件，不适用本司法解释进行审理，对2005年1月1日前已经审理终结的案件，采取不溯及既往的原则。当事人不得在本司法解释生效施行后，以违反本规定条款为由申请再审。

案情介绍：

北京市地铁五号线工程是北京市确定的重点工程之一，中铁三局集团有限公司（以下简称中铁三局公司）承包了该工程04标段后，转包给福建省海天建设工程有限公司（以下简称福建海天公司），双方签订了《施工协议》。福建海天公司在履行该协议过程中先期投入了大量资金。后双方就协议履行发生争议，中铁三局公司遂强行将福建海天公司驱逐出施工现场，致使福建海天公司无法继续履行《施工协议》。此后中铁三局公司同福建海天公司就解除该《施工协议》及赔偿福建海天公司损失的有关问题展开了协商。1由于双方就赔偿损失的具体数额无法达成一致意见，中铁三局公司即先行向北京铁路运输提起诉讼，请求解除《施工协议》，判决福建海天公司返还预付工程款1，685，355元，并赔偿其损失744，000元。福建海天公司遂即向北京市第二中级人民提起诉讼，请求判决中铁三局公司归还投资款并赔偿损失共计5，107，650元。北京铁路运输和北京市第二中级均已受理了本案。

法律分析：

在北京市第二中级受理了本案后，围绕该院对本案是否具有管辖权产生了不同观点。

第一种观点认为，本案应由北京市第二中级人民管辖，其主要理由是本案不属于

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铁路运输的主管范围，且本案的诉讼标的也超过了作为基层的北京铁路运输受理案件的权限，而本案合同履行地及建设工程所在地均在北京市第二中级人民的辖区，故北京市第二中级人民对本案有管辖权，北京铁路运输应将受理的案件移送至北京市第二中级人民合并审理。

第二种意见认为，本案应由北京铁路运输管辖，其理由是北京铁路铁路运输先立案，北京市第二中级人民应将其受理的案件移送至北京铁路运输合并审理。

第三种观点认为，北京市第二中级人民和北京铁路运输对本案都有管辖权，故本案应报请其共同上一级指定管辖。

笔者同意第一种观点。理由是：

一、本案不属于铁路的受案范围

的受案范围一般属于主管的范畴。我国学者一般认为，民事诉讼中的主管是指在民事诉讼中的受案范围，也是指与其他国家机关和社会组织在解决民事纠纷问题上的分工和权限。2应当说将人民作为整体同非的其他国家机关及社会组织在解决社会纠纷方面的分工和权限作为主管的内容是恰当的，但主管的概念不应仅限于这些内容，还应包括地方和专门在受理案件范围上的的分工和权限。我国在地方系统之外还组建了军事、铁路运输等专门，这些与地方在受理案件范围问题上也有分工和权限问题，而且是优先于管辖争议而必须解决的问题，这实际上是确定地方与专门在受理案件范围上的“主管”问题。因此，作者认为民事诉讼主管的概念不仅指包括专门和地方在内的人民整体同非的其他国家机关及社会组织在解决社会纠纷上的分工和权限，而且也应函盖人民内部地方和专门

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在受案范围上的分工和权限。完整地说，民事诉讼的主管是指人民同其他国家机关、社会组织以及人民内部地方和专门在解决社会纠纷上的分工和权限。

主管与管辖是民事诉讼中具有密切联系的两个概念。主管先于管辖发生，它是确定管辖权的前提与基础，只有首先确定了某一纠纷属于人民受案范围后，才有必要通过管辖将它分配到具体某个，不存在审判权即无所谓管辖权。3而管辖则是对属于同一系统民事诉讼主管范围案件的具体落实，具体确定由哪个来行使审判权。4如果一个民事纠纷不属于人民的主管范围，则任何对本案都没有管辖权，如果一个民事纠纷不属于某专门系统（例如铁路运输）的受案范围，则该专门系统内的任何（任一铁路运输）对本案都不存在管辖权。主管是人民依职权确定的事项，原告向人民起诉时，人民就应当审查本案是否属于人民的受案范围，如果本案不属于人民的受案范围，则应裁定不予受理原告的起诉。如果是在诉讼过程中才审查出本案不属于人民的主管范围，则应立即中止对案件的审理，裁定驳回原告的诉讼请求。对某一案件是否具有管辖权在更多情况下是由被告主张的，根据我国民事诉讼法的规定，被告认为受案对本案不具有管辖权的，有权在答辩期间内提出管辖异议。通常提出管辖异议只是对本案是否属于受案的管辖表示异议，而不是对本案是否属于人民的主管表示异议，它表明异议人也承认本案属于人民的主管范围，只是受案对本案无管辖权而已。

本案是否属于铁路运输的受案范围呢？答案是否定的，本案不属于铁路运输的受案范围，故铁路运输对本案根本就没有管辖权。为了明确铁路运输与地方人民对案件管辖的分工，及时审理与铁路运输有关的经济合同纠纷和侵权纠纷案件，维护铁路运输经济秩序，保护公民、法人的合法权益，最高人民早在1990年6月16日就发布实施了《关于铁路运输对经济纠纷案件管辖范围的规定》，其中明确规定了铁路运输受理经济纠纷案件的范围：“（一）铁路货物运输合同纠纷案件；（二）铁路旅

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客和行李、包裹运输合同纠纷案件；（三）由铁路处理的多式联运合同纠纷案件；（四）国际铁路联运合同纠纷案件；（五）铁路货物运输保险合同纠纷案件；（六）代办托运、包装整理、仓储保管、接取送达等铁路运输延伸服务合同纠纷案件；（七）国家铁路与地方铁路、专用铁路、专用线在修建、管理和运输方面发生的合同纠纷案件；（八）铁路在装卸作业、线路维修等方面发生的委外劳务合同纠纷案件；（九）铁路系统内部的经济纠纷案件；（十）违反铁路安全保律、法规，对铁路造成损害的侵权纠纷案件；（十一）铁路行车、调车作业造成人身、财产损害，原告选择向铁路运输起诉的侵权纠纷案件；（十二）上级人民指定铁路运输受理的其他经济纠纷案件。”可见铁路运输审理的经济案件主要是与铁路运输有关的案件，而本案是铁路企业同地方公司之间的建设工程施工合同纠纷，其建设的工程是城市内交通设施的地铁，而不是传统的铁路，显然不属于上述铁路运输的受案范围。

既然本案不属于铁路运输的受案范围，而是属于地方的受案范围，则任何铁路运输包括北京铁路运输均无权受理本案，北京铁路运输也就不可能获得本案的管辖权，中铁三局公司向北京铁路运输起诉本身也同样是不恰当的，故认为本案应由北京铁路运输管辖，北京市第二中级人民应将其受理的案件移送至北京铁路运输合并审理的第二种观点是错误的。事实上，如果中铁三局公司因不懂有关法律规定而向北京铁路运输起诉尚且情有可原的话，那北京铁路作为审判机关明知本案不属于其受案范围而受理本案，显然是违法的。

二、本案属于地方的主管范围

我国《民事诉讼法》第三条规定：“人民受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”可见，平等主体之间发生的财产权和人身权纠纷属于人民的主管范围，包括由民法调整的物

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权关系、债权关系、合同关系、侵权赔偿和由经济法调整的经济关系中属于民事性质的纠纷等。5

本案是建设工程合同施工纠纷案件，双方当事人因履行其签订的《施工协议》发生纠纷并诉至，这是平等民事主体之间因财产权发生的纠纷，属于民事诉讼法规定的人民的主管范围。最高人民的有关司法解释已经确定地排除了铁路运输对本案的主管，故本案属于地方的主管范围。

三，北京市第二中级人民对本案有管辖权

1、从地域管辖上看，北京市第二中级人民对本案有管辖权。

本案双方当事人是因为地铁建设工程施工合同发生的纠纷，《中华人民共和国民事诉讼法》第24条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民管辖。”而本案合同履行地位于北京市第二中级人民的辖区，故从地域管辖上看，作为合同履行地的北京市第二中级人民对本案有管辖权，福建海天公司依法向北京市第二中级人民提起诉讼，请求保护其合法权益是合法正当的。

2、从级别管辖上看，北京市第二中级人民对本案仍有管辖权。

（1）从诉讼标的上看，本案诉讼标的已超过500万元人民币，根据北京市高级人民的有关规定，本案亦应由北京市第二中级人民管辖。

北京市高级人民根据有关规定制定并已经生效的《关于北京市各级人民受理第一审民事、经济纠纷案件级别管辖的规定》第二条“中级管辖的案件”的规定，争

议额在500万元以上不满1亿元的非涉外的房地产案件、各类经济纠纷案件由中级管辖。6本案的争议标的为为5，107，650元，已超过500万元，故应由中级人民管辖，铁路运输作为铁路系统的基层，即使有权受理本案，也无权受理500万元以上标的额的案件，故其对本案也无管辖权。

（2）从本案的社会影响来看，本案属于有重大影响的案件，应由北京市第二中级人民管辖。

我国《民事诉讼法》第十九条规定：“中级人民管辖下列第一审民事案件：……（二）在本辖区有重大影响的案件……”。北京地铁工程属于北京市具有重大社会影响的工程，是市确定的重点工程之一，此案的处理结果将直接关系到北京地铁工程的进展及社会的稳定，关系到北京市城市交通规划和城市整体建设规划能否顺利实施，甚至也关系到北京2008年奥运会的顺利召开。特别是2003年10月9日北京地铁五号线崇文门站工程发生塌方事故并造成数人伤亡的恶性事件以来，有关部门已经责令地铁五号线工程全线进行安全大检查。7本案正是涉及到地铁五号线工程建设的施工合同纠纷案件，在诉讼前就已有多家媒体广泛报道了本案纠纷的产生过程，因此，本案属于“在本辖区有重大影响的案件”，应由中级以上人民管辖，北京铁路运输作为铁路系统的基层，对本案不享有管辖权，也不宜审理本案。

综上所述，作者认为本案不属于铁路运输的受案范围，北京铁路运输对本案无管辖权，且无论是从地域管辖还是从级别管辖上看，北京市第二中级人民对本案都有管辖权。根据我国《民事诉讼法》第36条规定“人民发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民，受移送的人民应当受理”，故北京铁路运输应当将其已经受理的案件移送至有管辖权的北京市第二中级人民审理。

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