论我国商标在先权保护的立法缺失及应对

论我国商标在先权保护的立法缺失及应对

摘要 我国新修订的《商标法》在加强对商标在先权保护方面取得了一定发展，但我国仍未建立起完善、系统的商标在先权保护法律制度。因此，进一步加强对商标在先权的法律保护，需以《商标法》保护为主，辅之以《反不正当竞争法》的保护，从完善立法入手来构建我国商标在先权法律保护制度体系。

关键词 商标法；商标在先权；保护原则

2013年8月30日，新修订的《商标法》第59条第3款首次讨论商标在先使用商标之间的利益关系，从而对在先使用商标在先使用抗辩进行了明确的规定。所谓商标在先权，是指为了平衡注册商标与标人在满足一定条件下继续使用该商标的权利。

一、我国商标在先权保护的法律制度缺失

（一）《商标法》对商标在先权保护的法律制度缺失

1.新修订的《商标法》第59条第3款对”具有一定影响力”的在先使用商标的保护存在法律漏洞。新修订的《商标法》第59条第3款的适用需要在申请注册人申请注册前，在先使用人使用该商标已经产生了”一定的影响”。但立法对于何为”有一定影响”，在商标权纠纷中如何掌握持续的时间和影响的区域并没有明确规定，这种使用的持续时间应该是半年还是一年，这种影响力的影响范围应该是一省还是一市，对于有影响力的认定应当采取主观标准还是客观标准，法律没有明确规定。同时，该条尽管对”具有一定影响”的商标提供了法律保护，但商标专用权人有权要求先用人在其先用商标上采用适当的区别标识，这显然存在一定的不合理之处。众所周知，商标是商誉的积累，商标的细微更改都可能影响消费者的信赖利益，如果随意更改标识会影响商标先用权人的经济利益。

2.对未注册先用普通商标的保护有所缺失。大部分学者认为，社会付出巨大的立法成本保护商标是为了保护商家在长期经营过程中所积累起来的商业信誉。普通未注册商标的背后并没有商业信誉的支撑，充其量只是一个具有某种创新理念的商业标记，没有保护的必要[1]。但笔者认为，未注册普通商标同样也需要法律的保护：第一，在先使用的商标不可能是毫无知名度的，只要消费者在商品流通领域中可以真实的接触到该商标，享受到该商标所标记的商品或服务，就必然存在一定的知名度和影响。第二，普通未注册商标也起到了标识服务和商品来源的作用，通过商家的选择和使用进入了消费者的视野，只是范围较小而已。因此，应当将普通未注册商标的在先使用也纳入法律保护的范畴。

3.缺乏完善的未注册商标管理制度，没有建立完善的商标在先权法律保护体系。完善的在先权法律保护体系应当对商标在先权的内涵、对象、效力范围做出明确的规定。同时，我国也没有建立未注册商标的许可使用制度和未注册商标的备案制度，不利于促进市场交易以及解决商标权的纠纷。

（二）《反不正当竞争法》对商标在先权保护的缺失

从对商标保护的角度来看，《反不正当竞争法》以其强制性和较强的原则性有利于对商标权益进行辅助性保护。我国《反不正当竞争法》第5条规定：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢构成的不正当竞争行为，需要承担法律责任。但是该法仅仅是对知名商品的”名称、包装、装潢”进行保护，但是对有一定影响的商标、普通未注册商标却并没有提供法律保护。这与其他国家不仅通过商标法对未注册商标进行法律保护，还通过反不正当竞争法对未注册商标提供辅助性保护的立法模式大不相同[2]。同时，就我国《反不正当竞争法》对在先使用的商品的名称、包装、装潢来看，使用者只要满足”善意”、”在不同地域范围”，就可以不受该条文的限制，这大大降低了反不正当竞争法对商标在先权的保护力度。

二、完善商标在先权法律保护制度的立法建议

（一）《商标法》的立法建议

1.通过司法解释填补新《商标法》第59条第3款的法律漏洞

第一，对于何为”有一定影响”的商标应当进行精确定义。对于如何定义”一定影响”有主客观两种标准。如采取客观标准，则应当明确有一定影响的商标的先用时间以及影响的地域范围。如果采取主观标准，即商标在先使用人使用该商标为商标注册申请人所知悉即为”有一定影响”。进一步而言，如果采取客观标准来认定影响力，则对商标申请注册人是否为善意在所不问，但若采取主观标准进行解释，则商标注册申请人存在恶意。结合我国立法与司法实践，笔者更倾向于采取客观标准来对”影响力”加以认定。

第二，对于商标先用人需要附加区别标识的规定也应当斟酌。应当以商标先用权人的权益是否可能受到实际影响为标准，在坚持注册原则的前提下，如果商标先用人的权益因附加标识而可能影响权益的，商标注册申请人应当提供相应的补偿。

2.完善未注册商标的管理制度

第一，建立未注册商标使用许可制度。我国现行商标法规定了注册商标可以通过签订商标使用许可合同来许可他人使用，但是没有规定未注册商标的使用许可，应该说对未注册商标的使用持禁止或否定的态度。依照我国《民法通则》、《合同法》的相关规定，民事法律关系主体在满足主体适格、意思表示真实等条件下签订的未注册商标使用许可合同符合法律的规定，应当受到法律的承认与保护。此外，未注册商标的文字、图案等商标要素的著作权或肖像权、商号权或知名商品的装潢、包装尽管在《商标法》中没有做出规定，但是受到《著作权法》、《民法通则》、《反不正当竞争法》等的保护[3]。因此，从维护公平、安全、便捷的商法原则出发，规范未注册商标的使用许可制度，充分保护在先权利人的合

法权益十分必要。

第二，完善商标先用权制度。我国商标法应当对在先使用权做出系统明确的规定，构建完整的商标先用权制度，具体包括在商标在先使用权的对象、先使用权的效力范围、在先使用权的构成要件、地域限制，以及在先使用权的行使方式、商标在先使用权人的权利义务等等，以便于实际操作。

第三，建立未注册商标备案制度。现实当中存在的大量未注册商标使得对其管理与保护相当困难。当今世界互联网技术发达，可以尝试利用网络科技，建立未注册商标管理保护系统，未注册商标权利人将自己所使用的商标有关信息向行政管理部门备案。商标局通过商标数据库的形式，将未注册商标的信息收集起来，从而方便商标局在未注册商标与注册商标发生冲突时能够及时查询数据库，了解权利冲突的具体事实。

（二）《反不正当竞争法》的立法建议

首先，尝试采取更为直接的方式保护商标在先使用权利。我国现行的《反不正当竞争法》并没有对未注册商标使用人的权利提供明确的保护，甚至没有明确提出”未注册商标”的概念。这种情况反映了我国对于反不正当竞争法对保护知识产权重要作用的认识不足，这也与我国的注册商标法律制度有关。建议在该法中明确未注册商标的概念，用”已经建立一定商誉的未注册商标”取代”知名商品的特有名称”，从表述内容上看没有本质差异，但是更有利于对未注册商标在先权利人的保护。其次，要明确认定商标抢注属于不正当竞争行为。当前商标抢注行为并没有纳入《反不正当竞争法》所规定的不正当行为中，因此造成实践中对商标抢注行为界定为不正当竞争行为存有较大困难。我国的《反不正当竞争法》应当以细化规定的方式，明确将商标抢注纳入不正当竞争的范畴，加强反不正当竞争法对商标在先权利的保护作用。要充分发挥《反不正当竞争法》对商标在先权利人保护的补充作用，”如果商标法、专利法、版权法这类知识产权单行法比作是冰山，那么反不正当竞争法就是使冰山赖以漂浮的海洋”。[4]

参考文献

[1]王莲峰.我国商标权限制制度的构建-兼谈商标法的第三次修订[J].法学，2009（11）.

[2]张玉敏.知识产权理论与实务[M].法律出版社，2003.

[3]杜颖.在先使用的未注册商标保护论纲--兼评商标法第三次修订[J].法学家，2009（3）.

[4]刘明江.商标权效力及其限制研究[M].知识产权出版社，2010.