国际私法自考题分类模拟22
(总分：62.00，做题时间：90分钟)
一、第一部分 选择题(总题数：0，分数：0.00) 二、单项选择题(总题数：10，分数：10.00)
1.关于识别的依据，各国通常采用______ （分数：1.00） A.准据法说 B.比较法说 C.地法说 √ D.分析法说
解析：[解析] 对于识别的依据有不同的主张，包括地法说、准据法说、分析法学与比较法说、个案识别说、功能识别说等。其中，地法说是通用的学说。 2.最早对合同的成立与效力方面的事项曾主张应由______来判定。 （分数：1.00） A.合同准据法 B.合同缔结地法 √ C.合同自体法 D.合同履行地法
解析：[解析] 最早对合同的成立与效力方面的事项曾主张应由“合同缔结地法”来判定。到现在，“合同准据法”已被普遍认为是经当事人协议选择以及在当事人未作选择时依与合同有最密切联系的标准由立法规定或选取用来支配合同成立与效力的法律。
3.外国当事人委托中国律师或其他人代理诉讼，应该在将授权委托书送交人民。______ （分数：1.00） A.委托授予时 B.委托达成后 C.开庭审理前 √ D.开庭审理时
解析：[解析] 根据《民事诉讼法》规定，外国当事人委托中国律师或者其他入代理诉讼，应该在开庭审理前将授权委托书送交人民。
4.拉布等指出：求得先决问题的解决与主要问题之解决之间的协调如必须以国内法的不协调为代价，有时这种代价似乎太高，故应以作______先决问题的准据法。 （分数：1.00）
A.依主要问题准据法所属国规范选择 B.以地国家的冲突规范指定 √ C.不必拘泥于统一的方法 D.应采用个案分析的方法
解析：[解析] 拉布、莫利等人提倡以地国家的冲突规范来指定先决问题的准据法。
5.我国《民事诉讼法》第241条规定：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的______ （分数：1.00）
A.可以委托中华人民共和国律师 B.可以委托外国律师
C.必须委托中华人民共和国律师 √ D.必须委托外国律师
解析：[解析] 中国《民事诉讼法》第241条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。”
6.国际私法渊源最早的表现形式是______ （分数：1.00） A.国际条约 B.国际惯例 C.国内立法 √ D.国内判例
解析：[解析] 国内立法是国际私法规范最早的形式，而且是国际私法最主要的渊源。 7.最早提出在契约关系中适用当事人自主选择的法律的学者是______ （分数：1.00） A.达让特莱 B.巴托鲁斯 C.杜摩兰 √ D.库克
解析：[解析] 法国学者杜摩兰率先提倡依当事人的自主意思来决定法律的选择。
8.“亲子之间的法律关系，依父之本国法；如无父时，依母之本国法”，这一冲突规范是______ （分数：1.00） A.单边冲突规范 B.双边冲突规范 C.选择性冲突规范 √ D.重叠性冲突规范
解析：[解析] 选择适用准据法的冲突规范包含两个或两个以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。本题的冲突规范中包含了“父之本国法”和“母之本国法”两个连结点，有父时，用父之本国法，无父时，用母之本国法；即只需选择一个适用，符合选择性冲突规范的特征。
9.专门受理一方当事人为国家另一方当事人为私人的投资争议的常设机构是______ （分数：1.00） A.国际商会仲裁院
B.瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院 C.解决投资争端国际中心 √ D.英国伦敦国际仲裁院
解析：[解析] 解决投资争端国际中心是专门受理一方当事人为国家另一方当事人为私人的投资争议的全球性机构。
10.国际私法的最主要渊源是______ （分数：1.00） A.国际惯例 B.国际条约 C.国内判例 D.国内成文法 √
解析：[解析] 国际私法规范最早是在国内立法中出现的，而且是国际私法最主要的渊源。
三、多项选择题(总题数：5，分数：10.00)
11.关于涉外失踪或死亡宣告的法律适用，下列说法正确的有______ （分数：2.00） A.一般依属人法 √ B.涉及法律关系的依属人法
C.涉及国境内的财产的依物之所在地法 D.涉及法律关系的亦可依行为地法 E.中国没有具体规定依何种法 √
解析：[解析] 宣告失踪或死亡的原因和条件，一般是依属人法解决，对涉及国境内的财产及法律关系的死亡宣告则依地法解决。中国法律并没有涉外失踪、死亡宣告案件管辖权的具体规定。
12.一个人在国外有两个或两个以上住所，其住所的确定方法有______ （分数：2.00）
A.以最后取得的住所为住所 √ B.以居所为住所
C.依最密切联系原则确定住所 √ D.由当事人选择一个住所为住所 E.由确定住所
解析：[解析] 发生外国住所之间的冲突的解决办法有：以最后取得的住所优先；若是同时取得的，一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。
13.根据我国《民事诉讼法》及我国缔结的条约规定，在涉外民事诉讼中，外国当事人可以委托以诉讼代理人身份在我国代理诉讼的有______ （分数：2.00） A.中国律师 √ B.外国律师 C.中国公民 √ D.外国公民 √
E.本国驻中国使馆、领馆 √
解析：[解析] 应注意的是，外国国家或地区的律师尽管被允许在中国开业，他们仍然不得以律师身份在中国出庭参与诉讼，他们的业务主要在于向中国委托人提供他们所在国家或地区的法律咨询服务，或代理中国当事人到他们所在国家或地区进行诉讼活动。
14.19年《死者遗产继承法律适用公约》对遗产继承方面冲突法的国际统一具有重要的意义，该公约对不属于其调整范围内的事项作了明确规定，这些事项包括______ （分数：2.00） A.遗嘱的方式 √ B.夫妻财产制 √ C.遗嘱人的能力 √
D.非依继承方式获得的财产权益 √
E.和继承无直接关系而产生或转移的权利或财产
解析：[解析] 《死者遗产继承法律适用公约》对不属于其调整范围内的事项作了明确规定，这些事项包括遗嘱的方式，遗嘱人的能力，夫妻财产制以及非依继承方式取得的财产权益等。 15.关于1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》，以下说法正确的是______ （分数：2.00）
A.公约不妨碍缔约国现有的或将来制定的法律规则承认其第1条所规定的法律适用规则所指法律以外的法律所规定的遗嘱方式的有效性 √
B.公约规定，任何以立遗嘱人的年龄、国籍或其他个人条件来被许可的遗嘱处分方式的条款，均应视为属于方式问题 √
C.公约规定该公约的冲突规则的适用与互惠的要求有关
D.公约规定在遗嘱方式应适用的法律上还允许采取公共秩序保留制度 √
E.该公约关于遗嘱方式准据法所持的态度和做法是十分宽松的，反映了对私有财产所有权的更充分的尊重和保护 √
解析：[解析] 1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》规定，公约冲突规则的适用与任何互惠的要求无关。因此C项错误。
四、第二部分 非选择题(总题数：0，分数：0.00) 五、简答题(总题数：3，分数：18.00)
16.简述各国有关公共秩序立法的主要方式。
（分数：6.00）
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解析：各国有关公共秩序立法的方式主要有三种：
(1)间接的立法方式，即明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民事法律关系，从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。
(2)直接的立法方式，即在国际私法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背即不得适用。
(3)合并的立法方式，即在国内立法中兼采间接和直接两种立法方式。 17.简述夫妻人身关系法律适用的几种不同制度。
（分数：6.00）
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解析：(1)适用丈夫的本国法。(2)适用夫妻共同属人法或与夫妻有更密切联系的法律。(3)原则上适用属人法，但在特定问题上得依行为地法。(4)采用结果选择方法。 18.简述仲裁协议的有效要件。
（分数：6.00）
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解析：仲裁协议的有效要件，是指一项有效的仲裁协议必须具备的基本条件。
(1)仲裁协议的形式。一项有效的仲裁协议必须有合法的形式。尽管各国对此规定并非一致，但绝大多数国家的法律都要求仲裁协议必须用书面形式作成。
(2)仲裁协议当事人的行为能力。订立仲裁协当事人的行为能力也是决定仲裁协议效力的有效要件之一。 (3)争议事项的可仲裁性。争议事项的可仲裁性是指当事人订立的仲裁协议中约定的提交仲裁的事项，必须是有关国家法律允许采用仲裁方式处理的事项。
六、论述题(总题数：1，分数：12.00)
19.试述法律选择的方法。
（分数：12.00）
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解析：(1)依法律的性质决定法律的选择。这种法律选择的方法，来源于巴托鲁斯的法则区别说。(2)依法律关系的性质决定法律的选择。这来源于萨维尼首创的理论。各国在制定国际私法时，仍基本上是遵循萨维尼的方法，并在制定冲突规范时大量采用双边冲突规范。(3)依最密切联系原则决定法律的选择。指对涉外民事法律关系应综合多方面的因素，适用与之有最密切联系的那个地方的法律。(4)依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择。这一方法又可称为“利益分析说”，它最早是由美国学者柯里教授在1963年出版的《冲突文集》中提出的。(5)依案件应取得的结果决定法律的选择。这也是一种主张结合冲突规范就有关国家的实体法规则直接进行选择的方法。由美国学者凯弗斯于20世纪30年代提出。他主张在进行法律选择的过程中，首先是要审查诉讼案件和当事人之间的法律关系；其次要仔细比较适用不同法律可能导致的结果；最后是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会公共。这种法律选择的方法也可称为“结果导向”。(6)依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择。(7)依当事人的自主意思决定法律的选择。它是由16世纪法国学者杜摩兰率先提倡的，是主要适用于合同领域的一个法律选择方法。
七、案例分析题(总题数：1，分数：12.00)
美国人马·司考特和他的朋友斯皮门在其住地燃放烟花，烟花本来指向空旷地方，但点燃后突然改变方向，朝着站在不远地方观看的马·司考特的弟弟17岁的狄恩·司考特飞去，击伤了他的右眼。所燃放的烟花是从中国进口的带响的“空中旅行号”。于是狄恩·司考特的父母即委托律师，在美国得克萨斯州达拉斯地区联邦地方提起诉讼，他们将中华人民共和国当作生产烟火的制造商作为第一被告，以中国外交为中华人民共和国的代理人，并以进口烟火的美国远东进口公司和烟火经销商为第二、第三被告。原告要求赔偿损害赔偿美金100万美元，并判处惩罚赔偿金500万美元，共计600万美元。原告认为，该烟火是
中国的产品，由于产品存在缺陷，具有危险性，从而导致燃放者人身受到伤害，根据美国产品责任法，产品的出口者应承担赔偿责任。受案后，通过美国大使馆向我国外交送达了传票，为我国外交部所拒绝。（分数：12.00）
(1).美国能否将中华人民共和国作为被告?为什么?（分数：4.00）
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解析：美国不能把中华人民共和国作为被告。①根据国际法，各个主权国家是平等的，一国对他国的司法管辖享有豁免权。因此，在本案中，未经中国同意，美国不得以中华人民共和国为被告行使司法管辖权。②中华人民共和国既不是制造厂商，也没有从事经营该烟花的进出口贸易，因此，以中华人民共和国为被告也是不恰当的。
(2).如果烟花的出口者是中国土产畜产进出口公司，原告将其告上法庭，作为国有企业，此公司是否享有豁免权?（分数：4.00）
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解析：该案中，经营该项烟花出口贸易的是中国土产畜产进出口公司，它是的法人，可以行使权利和承担义务，包括在国外起诉和应诉。中国土产畜产进出口公司虽然是国有的，但不享有豁免权。 (3).本案应根据哪国法来处理，理由是什么?（分数：4.00）
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解析：本案是一起典型的涉外的产品责任侵权纠纷案。依国际私法的法理、美国的立法以及司法实践，本案应适用侵权行为地法——即美国法。因为因烟花燃放而发生致人损害的原因和结果均发生在美国，受害者也是美国公民，美国与此案有最密切的联系。
