浅议抵押贷款在银行业务中的法律风险

作者：战秋莲

来源：《赤峰学院学报·哲学社会科学版》 2011年第4期

战秋莲

（赤峰学院 系，内蒙古 赤峰 024000）

摘 要：为了保证及时收回信贷资金，银行会要求贷款人提供抵押担保。这时银行在办理抵押贷款时应注意学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施等作为抵押物的风险，以及抵押物的所有权人是否拖欠税金、工程款，抵押物是否有长期租约，是否存在部分抵押权解除，同时要保证抵押物的信息与登记信息完全一致，这样才能降低银行在办理抵押贷款时的风险。

关键词：公益单位；优先受偿权；抵押权；租赁权

中图分类号：F830.572 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2011）04-0034-03

我国《担保法》及其司法解释对抵押的有关问题已作出了较为详细的规定，各类银行在接受抵押物办理抵押贷款时，也基本上能够做到合法合规。但是，在一些特殊的情况下，依据特别的法律规定，合法的抵押未必都是有效的抵押，未必能真正起到担保的作用。因此，银行在接受抵押物抵押时，应注意规避以下法律风险问题，以确保银行信贷资产安全。

一、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施抵押的法律风险

《担保法》第三十七条规定，“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”不得抵押。最高人民《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第五十三条对上述主体进行抵押又进一步作了性规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民可以认定抵押有效。”因此，只有满足以“公益设施以外的财产”和“为自身债务设定抵押”两个条件的，才可认定抵押有效。但在实践中接受抵押时仍需注意以下风险问题——民办与公办的问题。

实践中有的银行认为，民办学校等属收费营利性单位，其财产可以抵押。对于此种情况，《担保法》第三十七条在明确列举这些以公益为目的的单位时，并没有区分公办民办的问题。这些单位的正常运转与公民的教育、生活密切相关，能否将这些单位的公益设施用于抵押，关键要看其是否具有公益性而非公办民办问题。《民办教育促进法》第三条第一款规定：“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。”该法第五十一条同时规定：“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家规定提取其他的必需费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。”因此，不能仅从其取得回报这一点就认定其是营利性事业单位从而认定其财产可以抵押。那么何为“公益单位”和“公益设施”呢？根据最高法官观点，界定“公益单位”可从三个方面进行理解：第一，以法律列举为准。担保法所列举的如学校、医院、幼儿园等单位，或其他法律、法规明确规定为“公益单位”的，都属于以公益为目的的事业单位、社会团体。第二，法律没有列举的，以其设立目的和登记为标准进行鉴别。如在民政部门登记为公益的，本身就不具有担保能力。第三，既没有在法律列举范围内，也没有明确登记设立目的的，则以该单位是否从事经营活动为准。而对于“公益设施”法律亦无明确规定，只能具体问题具体分析。如实践中有案例认为学校接送学生的班车是公益设施不能抵押，而校长的座车则可以抵押。

鉴于上述法律规定的不完整性，银行在审查事业单位、社会团体提供抵押担保的贷款时，一定要严格按照上述标准审查该抵押担保单位是否为“公益单位”，以避免即使签订了抵押合同、办理了抵押登记等，但因违反法律、法规强制性规定而导致合同无效情形的发生。

二、抵押物的所有权人是否拖欠税金的法律风险

我国《担保法》规定：拥有担保物权的债权方在债务人不履行债务时，债权人可与债务人协议，将担保物折价或予以拍卖、变卖，所得价款担保物权人享有优先受偿权。2001年5月1日，修订后的《中华人民共和国税收征收管理法》开始施行，该法第四十五条规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”该法明确了国家税收具有优先受偿权，且属于法定优先权。如果企业在向银行提供抵押或质押前已经拖欠税款，银行在处置抵押物时就要受到，税务机关有权先于银行处置抵押物并就处置款优先受偿，收税后的剩余部分，银行才可以受偿。如果银行私自处置担保物进行受偿，税务机关知道后有权在担保物价值范围内向银行追偿其应缴税款。这样，抵押或质押的担保作用就会大打折扣，银行的贷款风险就会加大。因此，银行在发放贷款时可以采取以下措施：

第一，在贷款发放前对抵押人的缴税情况进行必要的调查，以明确其是否欠税和欠税的时间、金额等。如何进行相应调查呢？首先要注意税务机关定期发布的公告。根据《税收征收管理法》第四十五条规定：税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。公告内容是银行信贷经营行为的重要信息，掌握了这些资料，再决定是否接受抵押或质押。其次，可以要求抵押人书面说明其缴税的情况，提供相关的证明材料；必要时，还可以向税务机关提出申请，请求税务机关提供有关的欠税情况。再次，对欠税企业可以要求缴清税款后，再准予抵押或质押。

第二，适当降低抵押率和质押率，减少贷款额度。对欠税企业提供的抵押物，在确定抵押物的价值后，应当适当降低抵押率或应当扣除其所欠税款的金额，再按照原抵押率确定贷款的金额。

第三，在办理转贷时要注意审查企业在原贷款发放后转贷前有无欠税行为，因转贷时抵押登记需重新办理，如有欠税行为，转贷行为使得税款优先于银行的抵押权，加大了银行的信贷风险。因此，信贷部门在进行转贷时仍要把企业是否欠税作为考虑因素之一。

三、抵押物的所有权人是否拖欠工程款的法律风险

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了建设工程价款的优先受偿权：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民于2002年《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的司法解释，规定了工程承包人被工程发包人拖欠的建设工程款债权，优先于抵押权和其他债权。该司法解释的出台，对银行业来说则是一个重大的打击，从而使得以建设工程作为抵押贷款的信贷业务风险等级陡然提升。《合同法》第二百八十六条和最高院关于工程款优先权的司法解释，本意是为了保障善意的承包商的利益和解决建筑工人工资拖欠问题，但由于存在漏洞，从而引发了一系列的矛盾，在实践中也存在很多问题。因此，在现行制度下，银行办理房地产信贷业务抵押时可注意从以下几个方面降低风险：

第一，在接受发展商以建设工程抵押贷款的情形下要特别慎重，提高发展商的申请条件，并对其资质、还款能力进行严格审查。对建设工程进行审查，不但要了解在建工程的权属，还

要了解到在建工程是否还存在其他工程款的问题。如果在建工程已经竣工，在借款人提交的申请文件中要求提供在建工程已经支付的证明，并尽量要求借款人提供除在建工程以外的抵押担保，以减少风险。

第二，在可能的情况下，采取封闭贷款的形式，加强贷后管理，严密监测贷款资金的使用，确保房地产贷款的投向是用于在建工程，及时了解工程款的支付进度。

第三，发包人以建设工程作为抵押物贷款的，应注意及时了解其拖欠工程款的情况，在承包人将行使建设工程优先受偿权时，立刻请求人民对该建设工程拍卖、变卖或以物抵债，及时作好回收工作。

四、抵押物是否附有长期租约的法律风险

这一问题属于抵押权与租赁权的竞合问题，实践中要区分两种情况对待。

第一，租赁权先于抵押权成立。我国《担保法》第四十规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”最高人民《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十五条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”根据上述规定，若抵押给银行的财产事先已租赁给其他人，银行在借款人无法归还银行贷款需要处置抵押物时，将受到“抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”规定的，而且租赁人有优先购买权，必将导致抵押物难以处置变现。因此，在发放贷款时应首先查明抵押物是否已经出租及出租的期限，尽量不要接受已经出租且租赁期限超过银行贷款期限的抵押物。如果借款人确实无法提供其他抵押物，可通过与出租人、承租人签定《租赁合同补充协议》，或通过要求承租人出具单方承诺的形式约定：“在银行需要处置抵押物时，出租人、承租人之间的租赁关系自动解除”。

第二，抵押权先于租赁权成立。《担保法》司法解释第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”依据该规定，银行由于抵押登记在先，抵押人在设定抵押后再将抵押物出租，其与承租人签订的租赁合同对银行不具有法律约束力，银行仍对抵押房产依法享有完全的、充分的抵押优先权。但实践中个别抵押人在出租抵押物时要求银行出具同意出租的承诺，这种单方承诺一旦对外出具将严重银行依法行使抵押权，极易导致银行抵押优先权无法优先于承租人的租赁权。但依照法律规定，抵押人对外出租抵押物无需抵押权人（银行）同意，银行无义务对承租人出具相关意见。因此，银行在遇到此类问题时应慎重处理。

五、部分解除抵押权的法律风险

在抵押贷款的管理中，有时会出现债务人清偿部分债务的情况。而债务人清偿部分债务后，抵押人可能会要求解除部分抵押物上的抵押权，对此，我国现有法律并未作出明确规定。根据《最高人民关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十一条“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权”及第七十五条“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民减轻或者免除其应当承担的担保责任”的规定，主债权部分清偿的，抵押权人仍然可以就抵押物的全部行使抵押权。如债务人仅偿还部分债务的，在没有合同约定的情况下，银行没有为其解除部分抵押权的法律义务，因此可以拒绝抵押人解除部分抵押权的请求；如果抵押物全部由债务人提供、

且属于可以分割的财产（即各部分有其的所有权）、部分抵押权解除后剩余抵押物仍然足以担保债务履行的，在业务部门认为有必要的情况下，可以部分解除抵押权。但抵押权解除手续是抵押权管理上非常重要的一个环节，也是银行抵押权管理上的薄弱环节，同意借款企业部分解除抵押权手续时，必须由银行人员亲自办理，不得将其交予抵押人办理。否则，可能导致抵押人非法解除银行享有的抵押权的情况，将严重影响银行信贷资产的安全。

六、办理借新还旧贷款手续时的法律风险

《担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”根据该规定，抵押权因债权消灭（债务的清偿）而消灭。银行在办理转贷时，均要求借款人清偿原有的债务。而该债务一旦清偿，银行的抵押权则告消灭。因此，在办理借新还旧的贷款手续时，应重新签定抵押合同，并依据新的《借款合同》、《抵押合同》重新向房地产管理部门办理抵押登记。否则，将可能导致抵押落空。

七、是否亲自办理抵押登记手续的法律风险

在办理抵押登记手续时，银行工作人员往往由于工作忙等原因不亲自到国土、房管局办理，而是交予抵押人独自办理，这种行为可能导致抵押人伪造抵押登记手续的案件发生。此外，在抵押权利存续期间，由于抵押人可能采用伪造、变造银行还款证明等手段非法涂销银行的抵押权，然后转让给第三人，即使抵押人非法涂销的行为被认定为无效，银行的抵押权也将因为法律保护善意第三人的合法权利而灭失。因此，银行人员应亲自与抵押人一起办理抵押登记手续，并在抵押权利存续期间应定期到房管部门查询有关登记信息。

抵押是银行保障债权实现的重要法律手段，是在债务人不能按期还贷的情况下，作为偿还银行贷款的第二还款来源。因此，银行在办理抵押贷款时，除了严格按照国家有关法律法规的有关规定操作外，还应注意上述风险的规避，避免不必要的损失。

参考文献：

〔1〕魏振瀛.民法.北京大学出版社，高等教育出版社，2000.

〔2〕杨紫烜，徐杰.经济法概论.法律出版社，2007.

〔3〕中华人民共和国担保法.法律出版社，2006.

〔4〕中华人民共和国合同法.法律出版社，2004.

（责任编辑 孙）