网上银行业务的有关法律问题探讨

网上银行业务的有关法律问题探讨

PROBINGINTOSOMELEGALPROBLEMSABOUTON-LINEBANKSERVICE

李金泽

网上银行业务在我国各商业银行已经展开,但是国内法律法规及金融规章并未对这一新业务进行系统规制。本文拟结合我国商业银行的业务实践及国外有关法律制度的规定,对网上银行业务的准入、网上银行业务中的主要法律关系、数字签字、电子交易的证据问题、事故和故障造成当事人损失时的法律责任、跨国业务中的法律适用与管辖权问题等作一初步探索。作者认为,加强网上银行业务有关法制的建设是当务之急,尤其是在电子交易法尚未推出的背景中,人民银行更有必要考虑尽快构筑监督管理网上银行业务的金融规章,商业银行则应积极主动地注意对业务的开展进行规范,充分保护消费者的合法权益。

高银行的服务效益,另一方面也有助于降低电子交易的

一、网上银行业务的准入问题①

市场准入问题是市场秩序维护的一种基本机制,特别是对于网上银行业务这一新兴行业尤为必要。因为网上银行业务既有传统银行业务的特点,又因其与网络联

系紧密而具有更大的风险性,加上传统法制对这一新兴业务的规制不全面,国家对其设立准入机制甚为必要。从各国的实践来看,银行业务通常限于银行机构准入,那么,网上银行业务也应有此要求,但是,是否任何银行均可以进入网上银行业务市场?是否传统银行的业务均可通过网上银行服务来实现?我国商业银行法未涉及网上银行业务问题。从国内商业银行的实践来看,银行要开展网上银行服务需经人民银行的许可。在具体业务的选择和允许方面,也有此约束。由于网上银行业务是以无形的网络为中介,银行与客户之间的交易不是面对面地进行,交易的安全不仅有赖于双方当事人更高程度的信赖,也有赖于网络技术的安全可靠。为此,法律需设置必要的准入条件,以确保交易的安全,对于一些特殊的交易还有必要作出特别的要求。

在市场准入问题上,立法应从如下几方面进行规制:

(1)银行的技术设施条件,网上银行业务不仅需要银行有

风险,银行应对客户申请开立账户、客户授权的声明、一般交易程序的要求等拟订细则。(3)必要的内部控制制度。网上银行业务的无纸化特点,使得交易的安全与合法更有赖于银行的内部控制机制的健全,违法交易及侵害网上银行交易系统的违法犯罪活动,往往来自内部管理上的疏忽和内部人员的配合。因此,法制有必要对从事网上银行业务的银行在内控制度上作出要求。(4)交易种类的区分及许可与限制。不同类型的银行业务在面对面的柜台交易中有风险不同的区别,网上银行业务也有这一区别。监管机构为保证交易的安全,有必要对交易进行区分,并可结合银行的技术条件、经营规模、经营状况、经济调控的需要来限制和许可。即使对于同样的交易,还可根据交易工具的差别来区分是否许可与限制,如通过手机、电话或直接经电子邮件的途径实现的交易。

另外,在监管问题上还会遇到以下问题:网上银行业务的申请,是否必须由各商业银行总行直接向中国人民银行总行提出呢?对网上银行业务的准入监管,是否意味着所有的网上银行业务的开展均应取得人民银行的批准呢;如中国工商银行网上银行个人业务目前的服务有:账务信息查询、卡账户转账、银证转账、外汇买卖、BtoC在线支付、客户服务、账户管理、账户挂失等,这些服务是否均需经人民银行批准,如果这些业务延展到用手机来实现网上银行服务,是否又需要特别的审批或备案程序?

①本文所称网上银行业务包括:银行借助客户的个人电脑、通讯

必须的相当数量的计算机、微机、自动柜员机(ATM),销售点终端(POS),联成一体的电子营业网点等,而且需要银行有确认合法交易对象、防止篡改交易信息、防止信息

的泄露等技术。因此监管机构在审查时,有必要对银行的技术条件进行认真的调查和了解,否则消费者的合法权益难于保障,银行的权益也可能遭受侵害。(2)交易操作规程的完善。完善的银行操作规程,一方面有助于提

终端(包括移动电话、掌上电脑)或其他智能设备,通过因特网或其他公用信息网,向客户提供的银行和有关金融服务。

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在借助手机或电话等通讯中介的网上银行业务的准入条件上是否应该有所区别?外国银行在中国境内的分行是否可以申请网上银行业务,其条件如何?这些问题都有待立法来明确。当然网上银行业务的准入机制的构筑,必须既要体现对交易安全的维护,有要体现法律对公平竞争及效率的追求。

二、网上银行业务中的主要法律关系

要维护网上银行业务中的秩序,保护当事人的合法

权益,有必要对网上银行业务中的基本法律关系作一分析。从网上银行业务的基本类型来看,交易关系的主体是银行及其客户(可以是个人,也可以是法人或其他社会组织)①。有的国家在一些专门立法中是针对特别的客户来规定,如美国于1978年制定的以保护消费者为主要

(联邦EFT法》)就规定:目的的《联邦电子资金移动法》《

该法的保护对象———“消费者”是指个人,而法人不包括在保护对象之列②。

我国的有关立法也可以根据具体情况对消费者的范围进行限定。银行与客户之间的关系虽然千变万化,但是都可归结为合同关系。这里的合同关系有其独特之处:(1)合同的形成是无纸化的过程,即当事人之间通常不需要纸化的要约与承诺形式;(2)当事人之间交易契约形成往往以一定的“预先交流”为前提,因为银行通常要求客户履行一定的申请手续或要求客户预先授权;(3)要约与承诺生效的瞬时性,即客户向银行发出的指令及银行接受指令并按指令行事都可能在瞬间完成,客户很难撤回自己的指令;(4)银行与客户之间的权利义务关系具有较强的恒定性和明确性,因为客户在与银行确立关系时,双方之间的基本权利义务就已经大致明确,具体交易中的权利与义务有许多类似之处;(5)在交易关系中,银行始终处于主导地位,这主要表现在:银行掌握了交易规则的制订权、控制了交易设施及交易有关信息等。

以电子工具为交易基础的银行业务中,银行的义务主要是根据客户的指令要求完成一定的行为,如划拨一定的资金,代为收费等,与传统银行业务相比较,网上银行业务中银行对客户的义务的特殊之处有:(1)交易义务之外的附随义务,即银行履行客户指令要求时,必须使用了交易上合理的安全手段,如中国工商银行《网上银行服务协议》规定“:甲方(银行)发放的客户证书和密码是乙方进入甲方网上银行系统办理交易时确认乙方身份的惟一有效凭证。”;(2)义务的时限性,由于网上银行交易的速度极为快捷,为使风险分配合理,银行对接受指令前的风险不承担义务;(3)义务履行不当的责任限制,如果银行延误资金的入账给客户带来损失,赔偿的范围限于资金移动费用、因不恰当处理发生的附加费用以及利息,对　26　金融论坛200111

于损失产生的结果不负赔偿责任(即结果损害除外)③;

(4)对无权限交易的责任限制,即如果银行对支付指令的确认已经使用了交易上合理的安全手段,则该无权限交易由客户负责④;(5)预先声明的义务,银行对于服务提供者的责任、客户的责任、交易工具丢失的责任、错误的纠正的程序、交易记录的领取方法、交易工具失灵时的对策、电子货币可否兑现、采用的安全技术、交易条件变更的通知等均应作出预先声明和及时通知。网上银行业务中银行义务的上述特点是由电子交易的独特性决定的,因为网上银行交易的速度极快,而银行所提供的服务之价格又甚低,因此法律分配风险时向银行作了倾向性保护。我国立法尚未涉及这些内容,今后法制的完善有必要借鉴这种取向。

银行的权利则主要表现为收取一定的费用。如中国工商银行的服务协议规定“:乙方使用网上银行服务,应支付下列费用:11客户证书工本费为每张人民币100元;读卡器工本费为每台人民币500元;每张客户证书每年服务费为人民币200元;每张客户证书挂失手续费为每次人民币20元。21电子付款指令转账付款业务有关费用按照《支付结算办法》规定的标准收取。”

对客户而言,其权利主要是要求银行按其指令及事先约定的要求提供服务,并可因银行过错而遭受损失时向银行追偿。客户除有义务向银行交纳一定的服务费用外,还有以下义务:(1)电子资金移动工具遗失或被盗以后的及时通知义务;(2)保护和控制好电子交易所需的密钥,如果密钥已被披露,应及时地通知有关当事人,工商银行服务协议规定:如客户证书或密码遗失被盗,应及时到开户银行办理书面挂失手续;(3)谨慎地按照交易规则向银行发出交易指令。

三、签字与认证问题

电子交易过程中交易指令能否真实、准确地反映当

事人的意志,很大程度上取决于电子指令真实性、完整性的认定。从各国现有的实践来看,传统合同法在此问题

①我国现有法制应仅限于银行可从事网上银行业务,不少国家

允许非银行金融机构提供网上银行服务。

②在美国,虽然其他机构也可能是电子资金移动的当事者,例如零售业者、事业型公司等,但均不包括在该法的保护范围之内。参见美国联邦EFT法第2条,第5项。

③联合国贸易法委员会制定的关于EFT的示范法及美国《统一商法典》均采用此制。

④值得注意的是,美国侧重保护个人消费者的联邦EFT法则规定:当出现不享有权限的第三者与金融机构发生无权限交易时,假如消费者有过失,对此即使金融机构已经证实,但在一定的条件下,消费者负担的损失额被限定于50美元(即50元规则,根据情况也有被限定于500元)。

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上主要依赖于当事人的签字或盖章,且法律往往要求有下几方面来完善:(1)明确安全签字的构成要件,使有关当事人的亲笔手签或机构的盖章。但是在无纸化的电子当事人能有针对性地判定签字的安全与否;(2)确立有效交易中,手签和盖章的可行性遇到了挑战,倘若还需经此的识别机制,诸如选择或结合使用口令、密钥识别、指纹程序则使电子交易的优点无法表现出来,正因为如此,各识别、声音识别等方法;(3)构建权威的认证机制,尤其是国在指定电子交易法、电子商务法都肯定了电子签字的应具有确立法定的认证机构来履行认证职责;(4)明确规

定当事人对有关签字风险的责任,以督促当事人谨慎地合法性。为确保电子签字的安全,法律对签字的要求及

判断是否为安全的签字。有关风险的分担作了较为详尽的规制。其中最重要的内

容有:(1)签字的安全性如何界定;(2)与签字有关的风险我国商业银行在立法未规定的情况下,在银行与客

户的协议中规定了有关“签字”的问题,中国建设银行、中如何分配;(3)保障签字安全的具体机制的设置等。

国工商银行在其“网上银行服务协议”中对电子(客户)证签字安全性的界定在新近的电子交易法中都作了规

书和密码作了规定。建设银行的服务协议将“电子证书”制。新加坡《1998年电子交易法》、美国加州、伊利诺思

界定为“:银行交给客户的用以在交易中识别客户身份的州的法律及美国《统一电子交易法》和澳大利亚《1999年

电子文件”,协议的第4条进一步指出“:银行发给客户的电子交易法》等均用了较大的篇幅规定签字问题。联合

电子证书和密码是银行在提供网上银行服务过程中识别国《电子示范法》也有专条规定此问题。

客户的惟一依据。”“无论客户实际上是否将电子证书和新加坡《1998年电子交易法》引入了“安全数字签

(securedigitalsignature),并将含有安全数字签字的电密码提供给他人使用,均须对该电子证书和密码下完成名”

的一切金融交易负责。如客户已将电子证书和密码提供子记录视为安全的电子记录。该法要求安全的数字签字

给他人使用,客户保证不因银行接受并执行了该他人的应满足以下要求:(1)该签字是在有效证书使用期间创制

交易指令而对银行提起任何赔偿要求。”中国工商银行的,并经过了该证书记载的公共密钥所核实。(2)证书被

《网上银行业务章程》和《网上银行服务协议》也有类似规视为是可信的,是因为公共密钥与该人的身份有准确的

定。这里的规定倾向于维护银行的利益,因为这意味着,联系,这种联系是基于以下原因:a1证书是由有权机构

客户对于不可控制的原因而引发未经授权指令经过了安根据法定的规则来签发的;b1该证书由新加坡境外的证

全认证程序时,也应当负责任。美国《统一商法典》则规书机构所签发,但已经过监管当局根据本法有关规定进

定,如果客户能证明:未经授权的指令经过安全认证程序行了承认;c1证书是由政府的部或部门或州的一个机构

是由于其不可控制的原因所致,则客户不对该支付令造或一个由部长批准的法定公司作为认证机构所鉴发的;

成的损失负责。当然,该协议并未就证书的制作和具体d1当事人之间已经明确约定使用数字签字是一个安全

的程序,并且数字签字经过了发送者的公共密钥的核实。要求明确规定,这可能为证书的权威性留下质疑的余地,

特别是我国立法尚未对签字及有关认证的程序和效力进美国加州,加拿大等的立法也有类似的规定。从新加坡

行规定。立法的规定可以看出,安全签字的构成一方面基于有权

值得注意的是,1999年8月,由中国人民银行牵头组机构的认证及证书的有效,一方面基于认证与签字之间

织,工商银行、中国银行、农业银行、建设银行、招商银行、的联系及有关当事人对签字形式的认可。因此,要界定

交通银行、深圳发展银行、广东发展银行、光大银行等12安全的电子签字,关键在于确立有权的认证机构。

家商业银行宣布联合共建国家金融认证中心,这种共建由于签字的真实性涉及电子交易的后果,而签字的

为确保认证机构的独立性、中立性、公正性和权威性创造真实与否跟签发人、认证机构、接受人都有关系。因此,

了条件,也避免了金融认证标准不一、各自为政、互相封法律明确风险的分担甚为必要。从法理来看,签发人应

锁的局面,并为建立全国统一的安全认证体系奠定了基对其签字负责,但如果有欺诈的第三人冒充而签字或制

础。当然,关于认证机构的合法性、权威性及其法律责任造虚假的证书,则存在名义的签发人是否负责问题;倘若

仍需由法律法规予以明确。不负责,应归责于认证机构还是接受人,或者均不应承担

责任。对于经认证机构认证了的签字,接受人显然不应承担有关的法律责任,而认证机构则应承担责任。同时,四、交易证据问题立法应对欺诈者予以法律制裁。新加坡立法便规定,为电子交易的无纸化使得纠纷发生时,证据的提供也欺诈或其他非法目的而制造或印刷认证证书的人,应承甚为困难。我国的立法尚未明确规制数据电文证据的法担刑事责任。至于因私人密钥或公用密钥被泄露而引发律地位及其认定的具体要求,我国1996年《刑事诉讼法》的签字责任,则应根据过错责任原则来确定有关当事人第42条将证据概括为7种:物证、书证;证人证言;被害的法律责任。为确保数字签字的安全,法律法规应从以人陈述;犯罪嫌疑人和被告人供述和辩解;鉴定结论;勘

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验和检查笔录。现行《民事诉讼法》第66条和《行政诉讼法》第63条则将证据分为如下7种:书证;物证;视听资料;证人证言;当事人陈述;鉴定结论;勘验笔录。

我国相当多的学者认为应将电子记录归入“视听资料”,其根据在于电子记录是“可视的”。值得注意的是,1999年3月通过的《合同法》在第11条指出:“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。这表明,合同法已经把数据电文视为书面资料,这是否意味着数据电文应归入书证中呢?将数据电文归入书证中比较合理,原因有三:(1)数据电文虽然具有可视性,但更应注意的是其可读性,因为其证明力在于其字符表现的内容,这与普通书证并无区别;(2)数据电文在很多时候就是直接以其所载数据作为证据,尤其是网上银行业务中的电子数据;(3)数据电文的证明力还可以直接通过有纸化的书面形式来表现,这也是许多国家立法要求银行必须向客户提供交易信息的重要原因。

在无纸化的电子交易中。表明交易信息的数据电文的客观性、真实性则是法律所关注的问题。众所周知,网上银行交易信息的控制者是银行或其他网络服务机构,银行为了逃避责任,网络机构为利诱所动,以致信息极有可能被篡改、伪造。况且,在互联网的背景中,第三者也可能干扰信息的真实性、客观性。因此,对电子记录的原始性、客观性作出特别规制极为重要。联合国国际贸易法委员会1996年制定的《电子商务示范法》第8条作了明确的要求“:(1)如法律要求信息须以其原始形式展现或留存,倘若情况如下,则一项数据电文即满足了该项要求:(a)有办法可靠地保证信息首次以最终形式生成,作为一项数据电文或充当其他用途之时起,该信息保持了完整性;和(b)如要求将信息展现,可将该信息给观看信息的人。(2)无论本条第(1)款所述要求是否采取一项义务的形式,也无论法律是否仅仅规定了不以原始形式展现或留存信息的后果,该款均得适用。(3)为本条第(1)款(b)项的目的:(a)评定完整性的标准应当是,除加上背书及在通常传递、存储和显示中发生的任何变动外,有关信息是否保持完整,并未改变;和(b)应根据生成信息的目的并参照所有情况来评定所要求的可靠性的标准。”

尽管数据电文作为证据的归类存在争议,但是数据电文的证据价值则应得到肯定。事实上,正如1989年欧共体贸易电子数据交换系统的调查报告所指出:在大陆法系国家的证据法对EDI的发展没有重大障碍,无须对现行法律进行重大的修改。联合国贸法会1996年《电子贸易示范法》的第9条明确肯定了数据电文的证据价值:在任何法律诉讼中,证据规则的适用在任何方面均不得仅仅以它是一项数据电文为由,或倘若它是举证人按合　28　金融论坛200111

理预期能得到的最佳证据而以它是非原件为由,从而否

定数据电文作为证据的可接受性;对数据电文形式的信息,应给予应有的证据力。美国在其司法程序中也肯定E-mail的复印材料可作为证据加以接受,美国公布的并为多数州采用的《统一证据规则》,通过重申现行判例和成文法的形式肯定了数据电文无论是人工做成的还是计算机自动录入的,都可作为在美国的诉讼证据,英国1968年制定的《民事证据法》对可能成为证据的“文件”可以包括:音碟、磁带、声槽以及其他载录声音或其他数据的可复制形式,还可包括胶卷、底片、磁带以及其他载录可视形象的可复制形式。

为促成电子交易纠纷的迅速解决,减少纠纷解决成本,保护真实的数据电文证据极为必要。有的国家立法明确规定有专门的机构进行收集和保护,如新加坡法律规定,存放在其EDI网络服务公司磁带上的任何贸易数据,都可以作为法律诉讼的证据,并且这些数据应至少保存11年备查。也有的试图通过赋予网络中介机构以义务或由当事人的协议合作来保护电文数据的真实性。如国际商会制定的《电传交换贸易数据统一行为守则》(UNCID)第9条规定:传送电文的中介人保证,对中转传递的电文不得作未经授权的修改,并保证不得将其内容透露给未经授权的任何人;第9条进一步规定,各当事人可采用协议方式,对他们之间的数据采用密码的方法或其他方法,给予特殊保护。

网上银行业务中的电文数据真实性的维护义务应由法律来强制性规定,因为一方面银行有义务谨慎保护好记录交易信息的电文数据,另一方面对于篡改、伪造电文数据的违法者予以严厉的制裁。银行在电子化交易中对数据电文的占有,起着主导作用。因为银行对有关服务的信息处理过程的整体负有管理责任,而且它直接占有着有关交易的各种重要电子化信息,特别是我国现阶段的网上银行业务的服务提供者仅限于传统的商业银行,法律更有必要要求银行维护好有关数据电文的真实性。这不仅对未来发生的纠纷之解决有重要意义,而且对监管机构、税务机关、审计机关的执法也是极为必要的。鉴于我国立法尚未明确电子证据的地位,一些银行在其交易协议中对电子证据的地位作了规定,如中国建设银行的服务协议中规定“:网上银行服务中发生的电子凭证和交易记录是确定交易效力的真实性和有效性的依据。”这种约定对立法的不足有补充意义。况且,一些国外的立法也允许当事人在协议中约定电子记录的法律约束力。

五、事故、故障造成损失时当事者的责任

网上银行业务的正常开展对服务系统的依赖性极强,网络系统的事故和障碍所引发的法律责任的追究是

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银行和客户均为关注的问题。我国法律对此问题尚未专门规制,立法有必要对此进行完善。

11电子交易的硬件与软件存在的问题所导致的交易错误或交易不能。网上银行业务的开展有赖于计算机系统、手机等硬件设施的正常运行。这些硬件的质量存在问题可能带来银行客户的损失。由于法律一般都规定银行有义务保障对当事人服务的及时和准确,因此由服务硬件所导致的错误或不能,也应由银行负责。美国《统一商法典》在确定银行对迟延、不当、失败履行支付命令时,银行有义务向基金移动的受益人或支付指令发出者支付利息。该法典并未对发生迟延、不当或失败的原因作具体限定。很显然,这种事故的发生的原因也包括硬件系统存在的问题。该法典还进一步强调,银行的责任不能由当事人之间的协议所改变,其目的是为了保护消费者的权益。当然,如果硬件所引发的事故是由于硬件设备本身的质量不合格所致,则银行在对客户承担法律责任后,可向设备提供者、生产者追究有关责任。从银行与其客户的关系及保护消费者合法权益的角度来看,法律不宜要求客户直接向设备提供商追究责任。

软件或具体操作程序问题导致服务上的迟延、不当或不能,有关的法律责任之承担同硬件质量问题所致的责任承担应是一致的,即应由银行承担责任,由于网上银行业务所需的软件技术的条件如何,直接关系到网上银行服务的质量高低,诸如加密技术、数字签名技术、报文摘要技术、安全认证技术等都是网上银行业务顺利开展的前提。银行的准确、安全的服务承诺,也是对这些技术条件准备的承诺,如果银行的有关技术条件不足,则自然应承担相关的法律责任。但是,问题在于技术条件的要求无法用明确的量化指标来指明,银行在此时的责任承担是基于过错责任还是基于无过错责任原则呢?倘若基于前者,不仅对消费者不利,而且难于确定过错的有无;基于后者,虽然看起来对银行不公平,但既有助于维护消费者权益,也有助于促进技术的改进。

21由于第三方原因导致的事故和障碍。由于第三方———网络经营商的过失所致的事故或障碍,应由网络经营商承担法律责任,但可否由银行先承担责任,再由银行向网络商追究有关法律责任?从网络商、银行、消费者三方关系的角度来看,应由银行先行承担法律责任。因为银行在利用网络建立银行服务项目时,网络商对其服务的安全性给予了相应的承诺,而银行又与其客户之间存在服务安全的承诺关系。相反,银行客户则未与网络商建立直接的法律关系。另外,从保护消费者角度来看,也应由银行先行承担责任。当然网络经营商的责任并不能由银行与客户的协议来约定,而只能由银行与网络商的服务协议来进行约定。

31因不可抗力导致的事故或障碍引发的责任。在

各国,不可抗力通常都是民事责任全部免除或部分免除的根据之一。在网上银行交易中,因不可抗力所导致的事故或障碍,有关的法律责任应纳入全部或部分免除的范围,但是,不可抗力的具体界定则是实践中的重要问题,因为网上银行交易不同于传统的民商交易,影响电子交易而属于不能预见、不能避免、不能克服的事件可能有新的表现。传统立法所含纳的战争、自然灾害等事件仍然应该纳入不可抗力事件的范围之中。至于黑客袭击网络系统,供电系统停电、通讯系统故障等事故是否可纳入不可抗力事件,则应具体分析。

对某些难于预见、难于克服、难于避免事件引发的问题,可通过当事人之间的协议来预先约定是否可纳入不可抗力的范围。但是这种约定应建立在对消费者不能遭受歧视的基础之上。由于银行在提供服务事项上是处于相对强者的地位,银行在其拟订的标准协议中不能过于宽泛地把那些本可以通过技术改进或谨慎为之而避免或克服的事件纳入。

六、跨国网上银行业务中的法律运用与管辖权

网络的国际化、全球化促成了以网络为基础的网上银行业务及其有关法律问题的国际化。在这种背景下,因各国法律对消费者、银行的权利义务的规定存在差别,而各国的司法管辖又有其固定的范围,这使得法律的冲突、管辖权的冲突都成为不可避免的问题。如消费者拿着国内银行发行的储值卡(pxepaidcards)通过网络在国外进行支付,此时消费者与发行银行虽然是一国属民,但是消费者是在国外完成交易行为的,这时便存在交易行为实施地与银行所在地法律和管辖权的冲突。另外,一国的银行还可以向另一国的消费者提供网上银行服务,且两者在交易时分别处于不同的国家,这种情形下的银行属国的法律和管辖权很难延伸到国外去,而消费者的保护问题也很难依据消费者属国法律来实现。

法律适用与管辖权冲突问题的解决主要有两条途径:一是国内法制的途径,即通过国内冲突法来确定所适用的法律及管辖法院;二是通过国际协调的途径解决,即有国家之间的双边或多边的协定使法律冲突和管辖权冲突得以解决。第一种途径,如美国UCC4A就设置了专门的法律选择条款———§4A-507,该小节构筑了效力层次不同的选择机制,即:

11当事人未作选择时的准据法之确定。当事人未作选择时,分如下情形:(1)支付令发出者与接收银行之间的权利义务,应适用接收银行所在地的法律;(2)受益人的银行和受益之间的权利义务,应适用受益人银行所在地的法律;(3)支付令最初发出者与受益人之间有关资

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金移动争议,应适用受益人银行所在地法律。

21当事人意思自治选择准据法。当事人可以通过协议选择特定的法律来支配相互之间的权利义务,而且不必考虑所选择法律与支付令或资金移动是否有合理的联系。

31资金移动系统规则对有关的准据法进行约定,这种选择途径确立的法律,适用于通过系统传递支付令的银行之间的权利义务,及由系统执行的支付令中任何一部分相关的全部或部分当事人之间的权利义务。

41当事人之间选择的法律与资金系统规则指定的法律有冲突时,当事人的特定选择的法律应优先运用;倘若资金移动是由一个以上的资金系统来完成,而这些系统的规则指定法律有冲突,则应根据最密切联系原则来决定何者优先适用。

笔者认为,上述法律选择机制比较合理。因为:其一,该机制首先肯定了当事人意思自治优先的原则,反映了民商事交易中对当事人自主处分私权的充分尊重。这里的选择甚为宽泛,不要求所选择法律与该项交易有何联系,这也与许多国家有关合同准据法确定的通行原则相一致。其二,该机制虽然允许资金移动系统规则对有关交易的准据法进行约定,但是为了保证消费者意志得到充分尊重,该法还明确指出:系统规则的选择效力次于当事人之间的特别约定。其三,用最密切联系原则来补救,并对判定何谓最密切联系的机制作了规定。在确定最密切联系时,该法还充分考虑到金融机构在电子交易中的特殊地位。鉴于此,各国立法在解决法律冲突上,可参考此种规定方法。

有关网上银行交易的纠纷管辖权问题,则更为复杂,因为传统国际私法有关管辖权确定的连接因素在网上银行业务中显得并不重要了,诸如当事人的国籍、住所、物之所在地、行为地等与交易并不一定有必然的、真实的联系。尤其当提供服务的银行是具有独立法人资格的网上银行时,前述的连接因素则显得更不重要了。这主要源于电子化的银行交易很少受时间、空间的制约,交易具有瞬时性、无纸化、虚拟性等特点。另外,各国法院为了争夺管辖权,可能会利用这些灵活化的、不确定的因素来为其管辖权的延伸创造条件,这也必然导致管辖权冲突的激烈化。倘若这种冲突得不到妥善解决,势必妨碍网上银行业务的国际化发展。

有鉴于此,笔者认为,解决管辖权冲突应从如下几方面来考虑:第一,应肯定当事人对法院选择的自主权,因为法院的选择毕竟也是当事人对私权处分的反映。当然,这种选择有赖于当事人的合意,如果当事人之间无法形成合意,则依其他补充机制来解决。第二,当事人未作选择时,需从当事人之间的交易特点来决定,并应优先考　30　金融论坛200111

虑银行所在地法院的管籍权,因为银行在交易中始终处

于主导地位,而且银行的所在地相对稳定而易于确定,如果银行机构为“虚拟银行”时,则可根据银行申请注册网址所在地来确定银行的所在地。第三,为防止有关国家的重大社会利益不受损害,该相关国家的法院也可根据公共秩序保留的原则来拒绝当事人的自主选择法院。

无论法律运用还是管辖权冲突的解决,仅靠国内立法的机制是不够的,有必要重视和加强国际合作途径的运用,这已在一些国际集团的实践中有所反映,一些集团已开始关注跨境电子交易法律问题的严重性。如CPSS就针对零售和批发支付系统信息享用、政策协调等问题进行了一系列的研究。在消费者保护政策方面,尽管传统的网上银行业务(旅行支票、信用卡、ATM卡等)早已跨国化,但是尚未有国际协作方面的历史积累。

我国商业银行在其网上银行服务协议中对法律选择和管辖权问题尚未足够重视,但也有的银行作了明确规定。中国建设银行的客户协议便为“法律运用”设立了专款———“本协议受中国法律管辖,应依中国法律进行解释。”中国光大银行的网上银行服务章程也有所涉及,该章程第11条规定:“凡中国广大银行与用户发生的账户争议,均按本章程及中国人民银行的有关规定通过法律途径解决。”这种规定并未合理地将法律适用问题进行处理,因为它将有关争议的准据法仅限于人民银行的规章,法院在实际解决纠纷时不会接受此种限制。中国工商银行的服务协议对法律适用和管辖权问题的规定比较全面和合理,该协议第20条规定“:甲、乙双方在履行本协议的过程中,如发生争议,应协商解决;协商不成的,可向甲方所在地的人民法院提出诉讼。”“本协议适用中华人民共和国法律。”从网上银行业务的发展趋势来看,服务协议应该对法律适用和管辖权问题进行规定。因为网上银行业务的服务对象并不限于与银行有相同属国的居民或法人,何况因特网的无国界性更容易发生跨国性的网上服务。□

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作者单位:中国工商银行法律事务部

(责任编辑:泊　宁)

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