试论我国统一司法考试制度的不足与完善

第４卷第１１期　经济与社会发展　Ｖ０Ｌ．４．Ｎｏ．１ｌ　２００６年１１月　ＥＣＯＮＯＭＩＣ　ＡＮＤ　ＳＯＣＩＡＬ　ＤＥＶＥＬＯＰＭＥＮＴ　Ｎ０Ｖ．２ｏｏ６　试论我国统一司法考试制度的不足与完善　李艳梅，张勉　［摘要］自２００２年我国实行统一司法考试制度以来，社会各界对此改革给予了广泛的关注。但在实践中，统一司法　考试制度并不是十全十蔓的，它有一定的局限性，主要是操作性问题有待进一步规范化，如考试范围、考试次数及方式等。　文章针对这些问题提出了相关建议。　［关键词】统一司法考试制度；考试技术操作性；局限；完善　［作者简介］李艳梅，广西师范大学法学院副教授；张勉，广西师范大学法学院硕士研究生，广西桂林５４１００４　［中图分类号］Ｄ９２０．４　［文献标识码］Ａ　［文章编号］１６７２—２７２８（２００６）１１—０１２７—０４　２００１年６月３０日，九届全国常委会第２２　因此必然存在局限性，这主要体现在以下几方面：　次会议审议通过了《法官法》《检察官法》修正案，　（一）考试的技术操作性方面存在的问题　我国正式以立法形式确立了统一司法考试制度。　１．应试人员的资格问题　实行统一国家司法考试制度，标志着我国法律职业　在２００１年６月３０日以前，我国在法官、检察　资格开始走上统一、规范和专业化的道路。曾宪义　官、律师资格认定上实行的是“三马并行”，即三者　教授曾指出：“司法考试是一个中问环节，它是在法　都有各自的资格考试制度。法官、检察官考试仅限　学教育和法律职业之间架起的一座桥梁，其制度价　于本系统的在职人员参加，律师资格考试则面向社　值在于将符合现代法治要求的法治精英选拔到法　会。而法官、检察官在职人员多来源于退伍军人、　律职业队伍中。”…但是实践中，司法考试制度存　司法学院、于校的中专毕业生，很多人从未受　在着一些不足之处，司法考试具体操作层面上的一　过正规法学教育，当时就出现了很多培训机构，使　系列问题尚待探讨。为了实现考试面前人人平等，　得很多人只是进行短期的培训就上岗了。修正后　建立一项完备的统一司法考试制度是十分必要的。　的《法官法》《检察官法》《律师法》对参加国家统一　司法考试的人员资格进行了统一，但要求也相对偏　一、现行司法考试制度的局限　低。主要表现在：不以受过法科教育为必要条件，　其他专业本科以上学历者也可以报考，是否接受过　最高人民院长肖扬２００１年７月１２日在　系统的法学教育则在所不问。诚然，这样的规定　会见委内瑞拉最高院长伊万・林孔・乌达内　给许多拥有其他专业本科以上学历的人提供了一　塔一行时指出，实行统一司法考试是中国司法制度　个转换职业或谋求职位的机会，体现了选拔法律人　的重大改革，是依法治国、建设社会主义法治国家　才的“广泛性和公平性”。但是随着我国经济、政　的需要，是对过去各种法律职业资格考试制度的调　治和社会生活水平的逐步提高，出现的很多问题都　整，具有很重要的意义。统一司法考试制度的确立　需要法律来解决。如果说法律是社会关系的最后　为我国法律职业的精英化、同质化奠定了坚实的基　调整器，那么检察官、法官、律师则是掌握着这个调　础，可以实现一定程度上的公平和在一定程度上达　整器按钮的人，若操作失误，则可能导致社会关系　到提高法律职业人员素质的目的；也可以在一定程　动摇乃至崩溃　Ｊ。　度上节省司法资源；实行司法考试制度的统一也符　２．考试的时间、次数和方式　合世界发展潮流。　从２００１年设立统一司法考试以来，司法考试　统一司法考试是从原来的律师考试过渡来的，　每年只有一次，第一次是在３月份，后来每年的考　［基金项目］广西教育科学“十五”规划课题（编号２００４Ｃ２６）　１２７　维普资讯 http://www.cqvip.com

试基本上都定在９月份之后。而且是以“一试定终　身”的方式来进行的。法律是不断发展变化的，　“一试定终身”不利于法律职业精英化的保持，也　使侥幸过关者有了保护伞　。　３．考试范围的设定　法官、检察官和律师虽然同为“法律人”，但不　同的职业对三者的知识水平、能力侧重、思维特点　等提出了不同的要求，如作为法官就应该严明执　法，不偏颇任何一方，而律师则只是为自己的当事　人说话。因此，统一司法考试应该确定一个适度的　考试范围，使其能较好地考查考生应具备的知识和　能力。　与考试范围相关的是考试题型问题。目前的　考试主要是一次考试由三张客观性考题试卷和一　张主观性考题试卷组成，对所有考生的客观性试卷　和主观性试卷都要批阅，对客观性阅卷可以通过机　械操作保证阅卷的质量，但主观试卷的基数过大，　尽管采取了很多措施，但是仍然无法从根本上保证　阅卷的质量，难以确保阅卷的客观性等　Ｊ。　（二）通过了考试后。法官、检察官、律师是否　可以互相交流　要想成为法官、检察官和律师，就要参加统一　司法考试，那么过了同一道门坎后，成了一家人，是　否就可以不分彼此，可以转岗呢？另外，就司法部　门的就业现状来看，对于刚毕业的考生非常困难，　通过司法考试的考生中，有一部分是想给自己增加　一种技能，但大部分人有从事法律职业的梦想。　“司考”通过的分数线是依据国家司法人员的人才　需求数来划定，以保持法律职业者的供需平衡。但　在现有的人事制度下，如果想进司法部门而又进不　了，那么司法考试对于获得者来说就是一张白纸，　所以大多数取得法律职业资格的人只有当律师一　种选择。很多人在入、无门而又不愿当　律师的情况下就不得不从事原来的职业。这一方　面使大量法律人才沉淀到非法律职业中，造成了法　律人才的浪费；另一方面也使国家司法人员的人才　需求得不到满足，阻碍了法治的进程。　二、完善统一司法考试制度之构想　通过上述对统一司法考试制度局限性的分析，　笔者认为可参考借鉴其他国家的经验，从以下几方　面进行完善：　（一）应试人员的资格　关于应试人员的资格问题，虽然世界各国规定　】２８　不一，但我们可以参考借鉴其他国家的经验。他们　一般对考生的要求都很严格。在西方，律师、检察　官、法官三者是依次递进的，一个法律人将法官位　阶作为自己事业的巅峰。如在美国，只有大学毕业　生才有资格参加法学院入学考试（ＬＳＡＴ），毕业于　全美律师协会认定的１８３家法学院的学生才有资　格参加律师资格考试。在新加坡，能够获得律师资　格的人必须是新加坡国立大学法学院毕业生，或者　是获得有内政部承认的英国剑桥、伦敦等１５所大　学的法学学士２级以上学位的学生。我国不以受　过法科教育为必要条件，其他专业的本科以上学历　就可以了。笔者认为，一个人的法律思维和法律品　性只有在一定的学习氛围中才能逐渐养成。具有　法律专业知识的人不一定具有法律意识、法律语　言、法律思维、法律价值和法律道德，允许高等院校　其他专业本科以上学历具有法律专业知识的人士　参加司法考试在一定程度上会弱化法律职业共同　体的同质性。应该将应试资格限定为法学本科以　上，将司法考试应试者的学历要求修改为：（１）高　等院校法学本科毕业以上，包括法学本科毕业生、　硕士毕业生和博士毕业生；（２）高等院校非法学本　科毕业的在读法学硕士生、法律硕士生和法学博士　生；（３）对一些经济落后、法律人才缺乏的地区可　适当降低学历要求，高等院校法学专科毕业以上既　可。这样，既能够最大限度地保证法律职业人都具　有大致相同的法学教育背景，从而为塑造同质化和　精英化的法律职业共同体提供有利的条件，又充分　尊重了高等法律院校的教育职能，与我国经济发展　的区域性不平衡相适应。所以，法学本科学历应该　是最低的要求，这在我国也是有可行性的。因为我　国法学教育近年来蓬勃发展，培养了一大批法学本　科毕业生，而且每年从高等院校毕业的法学本科毕　业生人数众多，基本上可以满足社会对法律人才的　需求。　（二）考试时间、次数和方式　笔者建议，可以借鉴德国、日本等国的做法，采　取两次或三次考试到位，即所谓的阶段性考试。原　因在于，从目前中国的法学教育来看，大部分的学　生都是直接从高考选拔出来的，他们的法学知识几　乎为零，而且人生阅历还很浅薄，知识结构有待改　善。另一方面，我国目前的法律教育偏重知识的传　递和学术的研究，忽略或抛弃了职业思维和职业技　能的培养，学生少有机会接触活生生的法律实践。　通行的做法是让学生埋头苦读几年只有“皮毛”似　的法律，等学完后，学生就发现自己是懂了有什么　维普资讯 http://www.cqvip.com

法，可是一旦给出案例就全懵了。学完四年之后几　乎没有谁能马上上手办案子．原因在哪？实践太少　了，学生短短几个月时间去专业实习，有的学校甚　至只给学生安排了两个月的时间。由于时间短、经　费缺、指导人员业务受限等原因，学生就不可能对　法律运作的环节作全面、系统的了解，根本达不到　职业训练的目的，导致了法律院校的通识教育和法　律职业教育之间的难以协调。所以，第一次是入门　考试，亦即三家联考，主要考查基础的法学知识，基　本的法律业务能力、外语和综合素质。考试题型全　部为客观题。第二次则分为笔试和口试两部分，笔　试重在考察应试者分析解决实务问题的能力、逻辑　推理能力、写作能力以及法律职业道德，题型应以　主观题为主，特别是要加大情境材料题的比重；口　试的目的则在于考察应试者的临场反应能力、口头　表达能力以及仪表和风度。只有通过第一次考试　的人员才能参加第二次考试。　考试时问上可以借鉴德国的做法，德国《法官　法》第５条规定，要取得在司法部门的任职资格，必　须通过两次司法考试。参加第一次司法考试至少　要在完成了七个学期的大学法律学习之后；参加第　二次司法考试则必须在完成了３０个月的实习或见　习服务之后。我国法学本科教育一般为四年，八个　学期。本科毕业后参加第一次司法考试，与德国的　做法相差无几。第二次司法考试，至少应在、　、律师事务所从事司法实践一年后，才能参　加。两次考试合格者，方可以获得由国家颁发的从　事法官、检察官、律师职业的资格。　实行这种阶段性考试是符合当代国情的，司法　考试采取的方式受到法学教育的供给源、法律职业　需求的影响。当法学教育不够发达，没有充足的供　给的时候，不需要考试或者采取简单的考试就可以　了。但进入２１世纪以来，随着高校大规模招生，法　学专业的学生数量大大增加，全国设置四年制本科　法律专业的院校已经达到３８９所，高等法学教育的　毕业生数量达到十几万人　Ｊ。另外，从日本实行的　精英化选拔经验来看，实行法学本科以上为考试资　格底线更加有可行性。日本虽然职业法律家人数　少并不能说明学习法科的学生少，也不能说明法学　教育的规模小。事实上，到２０世纪末日本爆发民　法典论争的时候，日本的法学教育已经达到了相当　的规模。根据不完全统计，１８９７年，仅在东京一地　在校法律专业的学生数量就超过了５０００人＿６　Ｊ，因　此，可以由此得出，中国如果提高了应试资格，有法　学教育的成果为法制现代化建设奠定的雄厚基础，　这样就为我国的司法考试选拔和造就法制精英提　供了前提条件。　（三）司法考试的范围　现行国家司法考试内容包括：理论法学、应用　法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。　这一考试内容应以教育部已确定的所有的法学院　系都必须开设的法学学科的１４门主干课为主。这　Ｉ４门法学主干课涵盖了法学教育的最基本内容，　是适应我国司法工作的前提和基础，因此，第一次　司法考试内容应以ｌ４门主干课为限，不宜再扩大　范围。如果随意地扩大范围，就必然会使各法律院　校疲于应考，丢弃特色教学，进而影响教学质量。　第二次司法考试重点应考核考生的分析问题和解　决问题的能力，内容以实体法和程序法为主，兼顾　法理学的基本内容并增加一些对法的精神的考核。　考试题型以主观性试题为主。第二次司法考试使　主观性的考试增加了很多，需要的工作量也同时增　加。那么是否会给管理部门以及考生带来负担呢？　实际上，从法系国家实行司法考试的经验来　看，他们确定的类似的司法考试范围，不但不会给　考试的组织管理带来负担，在某种程度上还会减轻　考试组织工作压力。因为通过第一阶段考试遴选　出参加下一阶段的考生，大大降低了参加主观试卷　考试的人数，有利于减少阅卷的工作量，有利于考　试的组织工作。　（四）对于三者能否转岗问题　司法考试的目的是向司法机关输送优秀合格　的人才，充实律师队伍。而现在遇到的问题是，通　过司法考试获得法律职业资格后申请律师执业没　有什么障碍，但通过司法考试后想进入、检察　院工作，成为将来的法官、检察官，目前还没有一套　机制加以保证。主要原因：一是通过司法考试还不　是进入司法机关的唯一通行证。按照目前的人事　管理规定，还必须通过国家公。相反，有　些通过国家公，还没有参加或还没有通过　司法考试的人员却可以直接进入司法机关。这是　我们的制度建设，或者说是人事管理、司法人员管　理上的一个问题。这个问题，、、司法行　政机关都认为有必要进一步加以研究，妥善解决。　二是通过司法考试获得法律职业资格，这些人想进　入司法机关还要经过相应的、的考核。　、录用人员，目前还没有规定只能从通　过司法考试的人员中选用。因此，也就出现了一方　面通过考试的人员除了获得律师执业证以外，不能　进入司法机关；另一方面司法（下转第１７７页）　１２９　维普资讯 http://www.cqvip.com

想政治工作的效果。把思想政治工作与生产经营　想、性格、情绪、爱好都在发生着深刻的变化，面对　同步结合、融合渗透进行一体化管理，运用系统论　这种新变化，企业思想政治工作者只有摒弃过时　的观点建立思想政治工作的管理体系和保证体系，　的、教条的、呆板的教育方式，充分运用各种有效的　通过借鉴管理科学和行为科学的特点，提出思想政　宣传载体，让职工在观看、阅读中去思索，达到自我　治工作的新思路，运用目标激励法、感情感化等方　教育的目的。在企业文化建设中，不但要加强和改　式方法，积极倡导民主、平等的交流和对话，有效提　进思想政治工作，而且还必须掌握科学的方法，既　高思想政治工作的针对性。企业的主人是全体职　要有理论的灌输，又要有榜样的示范；既要有知识　工，企业文化建设也是全体职工参与的系统工作。　的启迪，又要有物质的激励，这样才能拓宽思想政　作为企业的管理者，应该做到，企业的事情应该让　治工作的渠道，增强思想政治工作的吸引力和凝聚　职工知道，同职工商量，与职工一道协商、探讨企业　力，形成有利于企业文化建设的政治思想环境。　发展的方针、规划，同时，在民主的对话过程中解开　职工群众的思想疙瘩，解决职工生活实际困难。　再次，随着市场经济的进一步发展，人们的思　［责任编辑：周志华］　（上接第１２９页）机关又缺少获得法律职业资格的　优先从业。如果有法律执业资格者能够优先从业，　可以任命为法官、检察官的人员的矛盾。对于这个　那么这一部分人的就业渠道就大大增加了，这也有　问题，有关部门正在会同最高人民、最高人民　助于法学教育与司法考试的矛盾的解决。　进行调研，将提出解决的方案，使司法考试　制度真正发挥为司法机关选拔优秀人才的作用。＿７　Ｊ　律师升为检察官、法官是法律人事业演进的规　［参考文献］　律，在日本，法官、检察官和律师可以互相改变身　［１］曾宪义．构筑法学教育与司法考试的新型互动［Ｊ］．中　份。这样做实现了法律家一体化，亦即法律家一元　国律师，２００２，（４）．　化。既然确定了要实行国家统一司法考试制度，就　［２］孙洪坤．国家统一司法考试应解决的问题刍议［Ｊ］．汕　要同时确立与此相适应的考试后的用人制度，使考　头大学学报（人文社会科学版），２００３，（２）．　试的功能真正发挥。这是国际上通行的惯例，也是　［３］叶秋华。韩大元，丁相顺．建构法学教育与司法考试的　良性互动关系——“法学教育与司法考试”研讨会综述　我国法律实践之所必需。我们应该大力倡导律师　［Ｊ］．中国法学，２００３，（２）．　特别是优秀律师脱颖而出，成为高级法官或检察　［４］季卫东．法律职业的定位——日本改造权力结构的实　官，并使其规范化、制度化。作为法官、检察官转入　践［Ｊ］．中国社会科学，１９９４，（２）．　律师队伍（有称为“下海”，现今，有一部分素质高　［５］曾宪义．高等学校法学学科教学指导委员会和中国法　的法官、检察官耐不住贫穷的困扰，不惜辞去公职　学教育研究会年会暨“中日韩高级法律人才国际研讨　而转为“民”——律师），对大部分人来说却是不可　会”工作报告［Ｊ］．中国司法，２００４，（１２）．　想象的。实行统一司法考试后三者的流通环节应　［６］丁相顺．日本司法考试制度的基本理念与主要特点　该疏通，鼓励优秀法律人才在法律职业上转岗，促　［Ｊ］．法律科学，２００２，（５）．　成人才资源的合理利用。另一种方法就是，在前　［７］姜丽萍．试析我国统一司法考试制度［Ｊ］．中国青年政　两次考试通过之后，进行第三次分流考试，想进入　治学院学报，２００２，（１）．　哪个部门就参加哪个部门的专门考试，同时改进司　［责任编辑：钟山］　法实务部门的用人机制，保证已获法律执业资格者　ｌ７７