防范采矿权抵押的法律风险

陈照

【期刊名称】《中国金属通报》 【年(卷),期】2012(000)039 【总页数】4页(P18-21) 【作 者】陈照

【作者单位】中国银行总行风险管理总部 【正文语种】中 文

采矿权是矿山企业的核心资产之一，采矿权抵押也是矿山企业对外融资重要的担保方式。但由于法律属性不明晰、制度设计不完善，采矿权抵押存在诸多法律风险。本文拟从论证采矿权的“特许物权”性质及其可抵押性出发，揭示采矿权抵押的法律风险，并提出风险防范措施。

我国矿产资源丰富、矿业企业众多，采矿权作为矿业企业最重要的资产，已成为企业对外融资的重要抵押物。但是，我国的矿业权制度尚不完善，诸多规定散见于效力层级较低的部门规章，制度设计自相矛盾甚或缺位，导致采矿权法律属性未能廓清，法律体系不完善甚至相互冲突，采矿权抵押存在诸多法律风险。 1．我国采矿权的法律属性

在我国，采矿权与探矿权统称为“矿业权”：采矿权是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利；探矿权是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内，勘查矿产资源的权利 。我国的采矿权属于准用用益物权和物权法总则相关规定的特许物权。

首先，采矿权属于特许物权。由于自然资源的开发和利用涉及到资源的合理配置，事关国家战略利益和国计民生，对矿产资源的开发利用活动都进行必要的管理，因此，包括采矿权在内的矿业权之取得必须要采用行政许可的方式。此外，采矿权的转让程序及受让主体是受到法律严格的，不同于其他可以自由转让的物权。归根结底，采矿权是公权化的私权，属于特许物权的范畴。

其次，采矿权准用用益物权和物权法总则相关规定。矿业权准用物权规定的立法例广为其他国家和地区所采纳，例如日本和我国地区 。采矿权的客体属于动产，于动产不得成立用益物权，但是《物权法》之所以将采矿权纳入用益物权编进行规定，主要因为采矿权是私权，其得丧、变更与用益物权存在相似之处，为使其成为一项稳定的财产权利具有制度保障，采矿权准用用益物权和物权法总则相关规定就成为必要。与此同时，采矿权是否可以抵押以及如何抵押当然也应适用物权法。 2．采矿权的可抵押性

1996年修订的《矿产资源法》删除了“采矿权不得买卖、出租，不得用作抵押”的规定，并正式提出了矿业权转让的概念。

根据《物权法》第180条第1款第7项，法律、行规未禁止的抵押的财产均可抵押。采矿权虽必经行政许可才能成立，但仍为私权，应适用“法无禁止即自由”的民法一般规则，在《物权法》、《矿产资源法》未禁止采矿权抵押的情况下，应认可采矿权的可抵押性。

此外，国土资源部颁布的《矿业权出让转让管理暂行规定》（国土资发[2000]309号）第7条第3款规定：“矿业权人可以依照本规定出租、抵押矿业权”，从实务层面肯定了采矿权的可抵押性。 3．我国采矿权的特殊性

一般而言，作为抵押的担保物须具备以下条件：一是特定性，不特定的财产不能成为物权的标的，自然也不能成为抵押权的标的；二是需具有价值和可转让性，不具

有交换价值或者虽具有价值但不可让与的财产，无法实现其价值，也就不能成为担保物权的标的；三是经使用、收益不会损毁其价值的财产，若经使用、收益就会损毁其价值，也就无法保障抵押权人的利益；四是可依占有以外的方式予以公示的财产，因为抵押权不能以占有为公示方式。但是，与一般的抵押物不同，我国的采矿权具有以下特殊属性：第一，不可自由转让，受让人资质和转让程序均受到法律法规的严格；第二，“备案”而非“登记”成为采矿权抵押合同的生效要件，并被赋予物权公示效力。

采矿权抵押作为采矿权流转的一种，在矿山企业融资过程中具有重要意义。当前我国有关采矿权抵押的法律规定散见于修改通过的《矿产资源法》，发布的《矿产资源勘察区块登记管理办法》、《矿产资源开采登记管理办法》和《探矿权采矿权转让管理办法》等配套行规，国土资源部发布的《矿业权出让转让管理暂行规定》和《关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》，以及各省区发布的地方性法规，或其他一般规范性文件，如《安徽省矿产资源管理条例》、《江苏省采矿权审批管理办法》、《甘肃省国土资源厅矿业权抵押备案管理暂行办法》等，同时，《物权法》又明确规定了采矿权准用用益物权和物权法总则的一般规定。由于立法体系较为散乱、公权利色彩过于浓厚、规范性文件的效力层级较低且与上位法相冲突等原因，采矿权抵押存在以下诸多法律风险： 1．采矿权抵押“备案”不能对抗善意第三人

我国《物权法》和《担保法》对抵押权的取得采用混合主义：有的抵押物采登记成立要件主义，如不动产，有的抵押物采登记对抗要件主义，如动产。采矿权的客体是动产，适用《担保法》该法第43条关于其他财产抵押的规定，即“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”但另一方面，国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》第57条规定，“矿业权设定抵押时，矿业权人应持抵押合同和

矿业权许可证到原发证机关办理备案手续”。这说明，“登记”既不是采矿权抵押合同的生效要件，又不是对抗要件，“备案”才是采矿权抵押合同的生效要件。 然而严格地讲，备案并非一个法律概念，只是行政相对人将其需要进行的行为活动告知行政机关，或行政机关将相对人报告的资料使其他人知晓，为事后检查监督提供资料或某种依据。行政机关接受并保存备案材料应当设立审查程序，但该审查不同于行政许可中的审批。因此，采矿权抵押“备案”与《物权法》、《担保法》所规定的“登记”在法律效力方面有着本质区别，“备案”不等同于“登记”，虽然是抵押合同的生效要件，但并非对抗要件，不能对抗善意第三人。 2．采矿权转让受到严格，不利于抵押权人行使权利

《矿产资源法》规定，除发生“产权变更”的情况可以变更权利主体之外，采矿权不得单独转让，即采矿权不具备的可转让性。

此外，《矿业权出让转让管理暂行规定》第5规定，“债务人不履行债务时，债权人有权申请实现抵押权，并从处置的矿业权所得中依法受偿。新的矿业权申请人应符合国家规定的资质条件，当事人应依法办理矿业权转让、变更登记手续”。此处所谓“资质条件”，应是指《探矿权采矿权转让管理办法》第7条“探矿权或者采矿权转让的受让人，应当符合《矿产资源勘查区块登记管理办法》或者《矿产资源开采登记管理办法》规定的有关探矿权申请人或者采矿权申请人的条件”，综合来看，这些条件主要包括受让人的经营范围、矿山开采资质和经验、资金实力等的准入标准，不符合这些条件的市场主体不得受让采矿权。“资质条件”还包括《关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》第13条“申请采矿权应具有企业法人资格，企业注册资本应不少于经审定的矿产资源开发利用方案测算的矿山建设投资总额的百分之三十，外商投资企业申请类矿种采矿权的，应出具有关部门的项目核准文件”。

在采矿权抵押中，商业银行作为抵押权人是不具备采矿权受让人的资质条件的，所

以实现矿业权抵押则不能适用折价方式。从司法判例来看，人民直接判定将采矿权归属由抵押人变更为抵押权人受到行政机关的抵制 ，为此，国土资源部指出：“对于人民有关将探矿权采矿权直接判给债权人要求国土资源部门协助执行的问题，因涉及到探矿权采矿权转让变更中的受让人的资质审查以及原矿业权人的法定义务履行、矿业权价款处置、矿业权抵押以及转让中法定要件的签署等诸多问题，未经国土资源主管部门依法审查，人民不能直接拍卖矿业权或者直接将矿业权判决、裁定给他人”。因此，银行等抵押权人只能在申请实现抵押权时，委托或者其他拍卖单位对采矿权进行处置，转让给符合国家规定的资质条件的主体后，从处置的采矿权所得中依法受偿。如果没有符合条件的受让人，银行将无法实现矿业权的价值，从而难以实现抵押权。 3． 采矿权可能被行政机关注销、吊销

采矿权是机关通过行政许可的方式赋予权利人的，在出现法定事项时，可依法注销或吊销。采矿权注销是指因停办、关闭矿山而终止采矿活动，采矿权人向采矿登记管理机关申请办理采矿许可证注销手续。采矿权吊销是一种行政处罚方式，在违反法律规定的情形下适用，包括：矿产资源法》第40条、42条和44条规定的“超越批准的矿区范围采矿且拒不退回本矿区范围内开采，造成矿产资源破坏”、将采矿证倒卖牟利”、“采取破坏性的开采方法开采矿产资源”，以及《矿产资源开采登记管理办法》第1、21条和22条中规定的“不依法提交年度报告、拒绝接受监督检查或者弄虚作假情节严重”、“不按期缴纳本办法规定应当缴纳的费用，由登记管理机关责令限期缴纳后逾期仍不缴纳”、“不办理采矿许可证变更登记或者注销登记手续，由登记管理机关责令限期改正而逾期不改正”等多种情形。。采矿权注销和吊销是采矿权灭失的形式。抵押物全部灭失时，抵押权消失，部分灭失的，抵押权仍存在于抵押物的剩余部分。

目前法律、法规及部门规章并未对采矿权被注销或吊销后抵押权人如何行权做出规

定，仅在《矿业权出让转让管理暂行规定》第5第2款中规定“采矿权人被吊销许可证时，由此产生的后果由债务人承担”。按照《担保法》的规定，在采矿权吊销之后，抵押权当然消失，抵押权人的抵押权落空，只能要求抵押人提供其他担保，或者要求债务人提前清偿债务。有学者主张，在采矿权吊销后，如行政机关拍卖采矿权，抵押权人可以优先受偿，但目前并未见诸立法实践。

采矿权是财产权，也是具有强烈公法色彩的私权，当然具有依法流转的经济要求。采矿权抵押作为采矿权流转的一种，在矿山企业融资过程中具有重要意义。但是，受采矿权法律属性不明确、法律体系不完善甚至相互冲突的影响，采矿权抵押存在诸多法律风险。当然，我们不能因噎废食，一味拒绝接受采矿权抵押，而是应该主动采取风险防范措施，既满足矿山企业资金融通需求，又保护抵押权人利益。笔者认为，防范采矿权抵押的法律风险可以从以下五个方面着手： 1． 确保采矿权抵押备案条件和程序的合规性

备案是采矿权抵押合同的生效要件，如果备案的条件和程序存在瑕疵，将导致抵押合同无效。因此，订立采矿权抵押合同时，应严格遵照国土资源部2011年1月下发《关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》（国土资发[2011]14号）中关于采矿权抵押备案条件和程序的规定执行。

首先，采矿权人应到原登记管理机关（即采矿权登记机关）办理抵押备案，并提交以下材料：（1）抵押备案申请书；（2）抵押合同；（3）贷款合同；（4）采矿权有偿取得（处置）凭证；（5）采矿许可证（复印件）等相关要件。如符合相关规定，登记管理机关向抵押双方出具备案证明。

其次，可予以备案的采矿权抵押申请应具备以下条件：（1）矿业权价款已按规定缴清；（2）采矿权权属无争议；（3）采矿权未被法定机关扣压、查封；（4）采矿权抵押期没有超过采矿许可证有效期；（5）采矿权未处于抵押备案状态或债权人间就受偿关系达成协议。

第三，符合抵押备案条件的，登记管理机关出具抵押备案的通知，通知内容包括：抵押期限、采矿权转让和抵押实现的条件及抵押备案解除的条件等相关事项；并就抵押双方对标的物价值认定自行承担全部责任、采矿权人因违反矿产资源法律法规受罚后果自负等予以告知。

按照相关法规、部门规章及其他一般规范性文件，采矿权抵押备案虽然不能对抗善意第三人，但仍是采矿权合同的生效要件，是抵押权人确权的要素，需确保备案条件和程序符合规定。

2．公证可赋予采矿权抵押合同对抗效力及强制执行力

备案是采矿权抵押合同的生效要件，但并不具有对抗善意第三人的效力。而且行政机关在对采矿权抵押进行备案时，并不进行实质审查，因此，在尚未确立采矿权抵押登记制度之前，应当引入公证程序，以赋予采矿权抵押合同对抗第三人的效力及强制执行力。

首先，依据《公证法》第36条规定，“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”，因此，公证可以对抗善意第三人。

其次，中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》（2008年4月发布）第2条规定，“当事人申请办理具有强制执行效力的债权文书公证，应当由债权人和债务人共同向公证机构提出。涉及第三人担保的债权文书，担保人（包括保证人、抵押人、出质人、反担保人）承诺愿意接受强制执行的，担保人应当向公证机构提出申请”，该规定明确公证机构有办理确认担保协议强制执行力公证的业务范围。此外，司法部《抵押贷款合同公证程序细则》第6条规定，“双方当事人可以在合同中约定，借款人违约时，贷款人可以申请公证机关出具强制执行证书，向人民申请强制执行借款人的抵押财产”，因此，公证具有强制执行力，当然，对于采矿权抵押的强制执行必须符合《物权法》第195

条及矿产资源相关法律、法规、一般规范性文件的要求。 3．不能接受存在不得转让情形的采矿权作为抵押物

依照担保法一般原理，能够设立担保物权的特定物与权利必须具有可转让性，因此，某些存在法定不得转让情形的采矿权是不能作为抵押物的。归纳之，主要分为“权利主体不适格”和“权利客体受”两种：

权利主体不适格是指已经取得采矿权的权利人不符合法定条件，或其权利取得存在程序违法情况，包括：（1）采矿权人的企业注册资本少于经审定的矿产资源开发利用方案测算的矿山建设投资总额的30%；（2）取得申请类矿种采矿权的外商投资企业未获得有关部门的项目核准文件；（3）未严格按照经审查批准的相关要件实施开采作业，可能被吊销采矿许可证；（4）颁发采矿许可证的主管部门存在越权审批行为；（5）采矿权申请人申请办理采矿许可证时未向登记机关提交法定的资料、批准文件，或提交的资料、批准文件不符合相关要求。

权利客体受是指部分采矿权存在法定的不能转让、不能抵押情形，包括：（1）采矿权部分转让；（2）被纳入矿产资源开发整合方案的采矿权向非整合主体转让；（3）按国家产业属于关闭矿山；（4）按国家有关规定属于禁止开采区域；（5）采矿权抵押备案期内未经抵押权人同意；（6）采矿权处于国土资源行政主管部门立

案查处、查封、扣押或、税务、检察机关等通知立案查处状态；（7）除母公司与全资子公司之间的采矿权转让外，以协议出让方式取得的采矿权投产未满5年；（8）矿山企业投入采矿生产不满1年；（9）采矿权属存在争议；（10）未按照国家有关规定缴纳采矿权使用费、采矿权价款、矿产资源补偿费和资源税；（11）已出租的采矿权。

为保证自身合法权益，债权人不得接受债务人或第三人以存在上述不得转让情况的采矿权设置抵押作为债权的担保。

4．合理评估抵押权存续时间和采矿权价值

由于采矿权期限的特殊性和经济价值的递减性，抵押权人应合理评估抵押权的存续时间和采矿权的价值：

首先，采矿权抵押的期限通常应在采矿权剩余有效期内，并考虑企业产能规模和实际开采计划对矿区剩余可采年限的影响；

其次，应聘请具有法定资质的评估机构对采矿权价值进行评估，尤其是国家出资勘查所形成的采矿权，其拍卖价款要首先缴纳采矿权价款，债权人从剩余部分中优先受偿，因此，采矿权实际价值等于评估价值减去采矿权价款；

第三，随着矿产开采，采矿权的价值是逐步递减的，因此，可以根据矿区年开采量的多少设定各年还款计划，以确保抵押率维持在抵押权人可接受的水平。 5．尝试矿山企业财团抵押

采矿权可能被行政机关注销、吊销，导致抵押权人的抵押权悬空，影响债权安全，有必要追加其他更为充分的风险缓释措施。根据《探矿权采矿权转让管理办法》，矿山企业投入采矿生产不满1年的，采矿权不得转让，因此，可接受作为抵押的采矿权必须已经投入采矿生产。也就是说，在采矿权抵押中，抵押人的资产除采矿权之外，还包括采矿设备、洗选设备、厂房及对应的土地使用权等其他财产。只有与采矿权相结合，上述财产才能实现交换价值最大化。显然，转让采矿权时，如能将上述财产一并转移，其整体转让价值将远远超过各项财产单独转让时的转让价值之和。那么，上述财产是否可以与采矿权一并抵押呢？

财团抵押正是解决这一问题的良方。财团抵押权是抵押人以其所有的不动产、动产和知识产权等各种不同种类的财产和财产权利的全部或其中一部分为担保标的设定的抵押权，抵押财产包括企业无形财产权。财团抵押将企业财产作为一个集合体，可以充分发挥企业财产的总体经济效用和融通资金功能，成为现代经济交往中重要的担保方式 。我国《物权法》第180条、《担保法》第34条第2款规定的“抵

押人可以将前款所列财产一并抵押”确立了类似财团抵押的集合财产抵押制度。由于法律并未禁止采矿权抵押，因此，可以将采矿权与矿山企业的其他财产一并抵押，具体包括：矿业经营所需的建筑物和工作物；矿业经营所需的土地使用权；机械、器具、车辆、船舶及其他附属物。但是，为了维护抵押权人的合法权益，矿山企业经营的流动资金和已开采出的矿产品等流动资产，不得作为矿山企业抵押标的。 采矿权属于准用用益物权和物权法总则相关规定的特许物权，具有可抵押性。由于立法体系较为散乱、公权利色彩过于浓厚、规范性文件的效力层级较低且与上位法相冲突等原因，采矿权抵押存在诸多法律风险。“罗马不是一天建成的”，采矿权抵押制度的完善也非一日之功。在制度完善之前，我们可以积极采取措施，从确保采矿权抵押备案条件和程序的合规性入手，引入公证程序赋予采矿权抵押合同对抗效力和强制执行力，不接受存在不得转让情形的采矿权作为抵押物，并合理评估抵押权存续时间和采矿权价值，条件允许时引入矿山企业财团抵押，建立立体、全面的法律风险防控体系，以确保抵押权人的合法权益。