２０１ ２年１月 西安交通大学学报（社会科学版） 第３２卷第１期（总ｌ１ １期） Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｘｉ ａｎ Ｊｉａｏｔｏｎｇ ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（ｓｏｃｉａ１ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ） Ｊａｎ．２０１２ Ｖｏ１．３２（Ｓｕｍ Ｎｏ．１１１） 由《劳动合同法》看劳动立法的国际化与本土化 乔菁 （西北工业大学人文与经法学院，陕西西安７１００７２） ［摘要］ 《劳动合同法》的实施引发了社会各界广泛的争论，从《劳动合同法》对劳动关系领域的变革入 手，分析其对企业和劳动者产生的影响，得出“这些影响是《劳动合同法》引起争议的原因”这一结论。并由此 出发，探讨劳动领域立法应考虑的法理要素和现实要素，其中的现实要素包含了劳动立法的国际化和本土 化。这二者的和谐统一，是劳动领域立法走向完善的方向。 ［关键词］ 劳动合同法；劳动立法；国际化；本土化 ［中图分类号】ＤＦ４７２ ［文献标识码】 Ａ ［文章编号］ １００８－２４５Ｘ（２０１２）０１－０１０１－０６ 随着市场经济的发展，出现分化、收入差距拉 注，伴随着它的实施以及《劳动合同法实施细则》的出 大是必然的，由此也就产生了劳动关系紧张的问题。 台，始终争议不断。究其原因，是因为《劳动合同法》 ２００８年实施的《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动 引发了劳动关系领域的变化，各方利益都产生了一定 争议仲裁法》三部法律，是国家通过立法手段调整劳 程度的调整 动关系的重要举措，其中以《劳动合同法》尤为引人关 （一）《劳动合同法》对用人单位的影响 注。《劳动合同法》草案一经颁布，就引发了大规模的 １．《劳动合同法》对企业成本的影响。《劳动合同 裁员事件，无论民企、国企，内资、外资，企业、事业…… 法》的颁布被认为会增加企业的劳动力成本，从而导 均有参与，其中以七千人集体辞职再竞争上岗的华为 致企业成本上升，竞争力减弱。然而事实上这一影响 “辞职门”事件最为著名…。２００８年初，沿海地区大批 并没有人们预期的那么大。首先，《劳动合同法》对之 企业关闭、转移，《劳动合同法》的实施被认为是诱因 前劳动法的改进主要体现在：明确了用人单位终止劳 之一。新法实施至今，中国长期以来灵活的就业模式 动合同后应当依法向劳动者支付补偿金，规定了试用 被打破，底层劳动者大量失业，应届大学毕业生就业率 期工资的最低标准。这两部分涉及到的都是少部分的 创历史新低，临时工阶层由明转暗，劳资关系面临新的 劳动者，对企业成本的影响并不大。其次，《劳动合同 考验。此后《劳动合同法实施条例》出台，被认为是对 法》明确了企业为劳动者缴纳保险的义务。这是劳动 《劳动合同法》引发的尖锐矛盾的一种平衡。对《劳动 法原本就已规定的义务，只是部分企业没有执行。 合同法》执行情况的调查表明，尽管劳动合同签订率 《劳动合同法》增加的只是企业的违法成本。 有所上升，但此前该法规所引发的争议或担忧，几乎无 ２．《劳动合同法》对企业管理模式的影响。首先， 一不在现实当中得到印证。一部《劳动合同法》掀起 在用工时要注重劳动合同的签订，合同要内容规范、形 的轩然大波，体现出劳动立法关乎国计民生、关系社会 式合法。《劳动合同法》通过法律明文规定、加强 稳定的重要地位。如何使劳动立法顺应社会的发展和 监管、明确法律责任等方式，要求用人单位提高劳动合 时代的进步，起到协调劳资关系、构建和谐社会的目 同的签订率。违法招工的用人单位将承担行政处罚和 的，是值得我们研究的问题。 民事赔偿的双重责任，这一规定弥补了《劳动法》对法 律责任规定的缺失。 一、劳动合同法对已有劳动关系的变革 其次，企业在制定规章制度时要重视民主管理。 《劳动合同法》草案甫一出台，便引起了广泛关 《劳动合同法》明确了用人单位在制定、修改或决定直 ［收稿日期］２０１１—０３—２５ ［作者简介］ 乔菁（１９８５一 ），女，陕西西安人，西北工业大学人文与经法学院硕士研究生。 １０１ 西安交通大学学报（社会科学版）ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｘｂｓｋｂ．ｃｎ；ｈｔｔｐ：／／ｓｋｘｂ．ｘｉｔｕ．ｅｄｕ．ｃｎ 接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应 当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意 见，与工会或者职工代表平等协商确定。并要求任何 涉及劳动者切身利益的制度都必须符合三个条件：内 容合法、程序民主、向员工公示。民主管理意味着劳资 共决、劳资协商制度的建立，将更有利于建设和谐劳动 关系。 第三，经济补偿金的规定将促进规范的用人程序 围，还包括了所有公务员和参照《公务员法》管理的工 作人员，这无疑是尽可能地使各种类型的单位在用工 问题上更加规范和完善。 ２．对劳动者报酬权的保护。针对用人单位拖欠、 克扣劳动者工资的问题，《劳动合同法》做了更详细、 更具操作性的规定，对劳动报酬的最低标准、试用期工 资、加班费、解除劳动合同的经济补偿金、竞业期 间的经济补偿等都做了明确规定。并规定用人单位未 的建立。《劳动合同法》在原《劳动法》的基础上扩大 了经济补偿金支付的范围。《劳动合同法实施条例》 的出台更明确了用人单位解雇劳动者而无须支付补偿 金的十四种情况。法律上的明确规定有利于用人单位 制定规范的员工去留规定，使之制度化、公开化，避免 了用人单位随意解除劳动合同的弊端，保护了劳动者 利益，同时也激励了劳动者的积极性，以达到企业用人 标准，体现更高劳动价值来保住自己的工作。 （二）《劳动合同法》对劳动者的影响 作为劳动合同的一方主体，《劳动合同法》对劳动 者的影响更为直接和深刻。该法的第一条明确了“保 护劳动者合法权益”的立法宗旨，这一具有明显倾向 性的规定引起了激烈的争论。而《劳动合同法》确实 全面加强了对劳动者的保护。究其原因，２００５年到 ２００６年是我国煤矿安全事故高发的两个年份，大量矿 难事故发生后，许多矿主刻意隐瞒死亡人数，针对这些 突发的事件，《劳动合同法草案》第三稿中就特意加入 了相应的条款：要求劳动关系从用工之日起建立，而且 要求在建立劳动关系时，要建立职工名册。２００７年， 《劳动合同法草案》进入到了第四稿的修改之中，然而 就在此间，一起突发事件让《劳动合同法》的出台突然 加速。山西“黑砖窑”事件不仅使《劳动合同法》９３、９３ 条发生了修改，更直接推动了《劳动合同法》的在２００７ 年６月２９日全国常委会上全票通过。 １．法律适用范围的扩大。与１９９４年的《劳动法》 相比，《劳动合同法》将劳动合同的适用范围进一步扩 大：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办 非企业单位适用本法；国家机关、事业单位、社会团体 与公务员和参照《公务员法》管理的工作人员以外的 劳动者建立劳动关系，依照本法执行。虽然有学者认 为，劳动合同法对劳动者的保护范围缩小了（！），但这些 不受《劳动合同法》保护的群体有其特殊性，可以通过 刑法、合同法等其他法律予以保护。没有任何一部法 律能够解决所有的社会问题，从总体上看，《劳动合同 法》不仅将民办非企业单位纳入了这部法律的调整范 １０２ 按合同约定或未足额支付劳动报酬的、低于当地最低 工资标准支付劳动者工资的、安排加班不支付加班费 的、解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者 支付经济补偿的……由劳动行政部门责令限期支付或 补足差额，逾期不付的应向劳动者加付赔偿金。这种 “法律规定——部门监督——责任明确”的模式，有利 于劳动者保护自身权利，也使得用人单位能够依法规 范自己的用工行为。 ３．监督及救济制度的完善。首先，《劳动合同法》 明确了行政部门的监督管理职责，由劳动行政 部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理，县级以 上地方劳动行政部门负责本行政区域内劳动 合同制度实施的监督管理。的监督管理为劳动合 同法的贯彻实施提供了有力的支持。其次，工会对用 人单位履行劳动合同、集体合同的情况也有权进行监 督。对于劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会还应依法 给与帮助。此外，劳动仲裁、诉讼费用下调，门槛降低， 为劳动者请求司法救济提供了可能。 如上文所述，这部以保护劳动者权益为立法宗旨 的法律使现有劳动关系发生了一定的变化，并试图引 导其走向一个新的方向。然而，《劳动合同法》从制定 到执行，恰与中国经济结构调整的步骤重合。法律制 定时，正是外需旺盛之时，劳动力资源相对短缺，保护 劳动者权益适逢其时；而到法律实施时，就业形势已急 转直下，决策的天平需要寻求新的平衡。据调查，在餐 饮、娱乐、旅游、建筑等劳动密集型企业中，劳动合同签 订率其实较低，部分中小企业和私营企业的劳动合同 签订率也较低０同时，由于经济不景气，一些地方 为保企业开工而影响执法力度，加之目前的劳动执法 监察力量本就不足，更容易令企业感到合同签与不签 ①详见董保华：《哪些劳动者不受劳动合同法保护》，作者称：五 类劳动者不受劳动合同法保护：以“黑砖窑”为代表的非法用工；１５００ 万保姆；１９０万保险推销员；劳务派遣人员；自由职业者。ｈｔｔｐ：／／ｂｌｏｇ． １６３．ｃｏｍ／ｄｏｎｇｂａｏｈｕａ＠ｙｅａｈ／ｂｌｏｇ／ｓｔａｔｉｃ／６１３３７０９５２００７１１１５２３９３９６２１／： ２００９年４月２７日访问 没有差别，最终降低了法律的效力。 劳动领域的立法，与最广大人民的利益息息相关， 是调节社会矛盾，构建和谐社会的重要因素。因此，对 劳动立法中应当考虑的因素、劳动法的立法技术等问 题的讨论是十分必要且重要的。 二、影响劳动领域立法的因素 任何一部法律都不是立法者凭空制定出来的，它 必然要受到诸多因素的制约和影响，正如萨维尼所说， “任何时候，若能找出民众心目中怀有一种确定无移、 颇堪褒扬的倾向、此倾向或可经由立法善予保存与肯 认，但却决然不可能经由立法凭空制造出来”。一百 四十多年前德国那场关于民法典的大论战造就了一部 世人瞩目的精良法典，如今我们关于劳动法的争论也 未尝不是好事。 （一）影响劳动立法的法理要素 尽管《劳动合同法》第一条明确提出了该法的目 的是“保护劳动者合法权益”，但就劳动法的宗旨而言 是具有双重性的，“即既是劳动者保又是劳动管 理法。其中，作为劳动者保，主要体现公平；作为 劳动管理法，主要追求效率”，两者之间，保护劳动者 是主旨，即劳动法应兼顾公平与效率，但偏重公平。由 此引申，劳动法对劳动者与用人单位关系的认定不应 是相互对立的，而应该是相辅相成，互惠互利的。“劳 动法对劳动者的保护，能调动劳动者的积极性并保证 劳动力再生产和自由流动，而这正是劳动管理所追求 的效率目标中应有的内容；劳动法对劳动管理的规范， 有利于提高劳动力资源的配置效率和建立并保持劳动 关系运行的良好秩序，而这正是劳动者利益得以实现 的必要条件”。 其次，经济发展、人类生存都离不开劳动，劳动关 系是最基本、影响面最大的社会关系，对构建和谐社 会、保障经济繁荣意义重大。随着劳动法的发展，各国 纷纷将劳动权与挂钩。我国的问题一直受到 国际社会的广泛关注，以维护劳动者生存权为出发点 的劳动法地位十分重要。它不仅要解决占世界四分之 一分口的生存问题，同时还要建立缓和直至最终解决 劳资冲突的制度体系，以及完善的社会保险制度，以建 立稳定、和谐的劳动关系。 （二）影响劳动立法的现实要素 除了劳动法的立法目的和价值外，一部法律的制 定还受到许多因素的影响，主要可以分为国际化的因 素和本土化的因素。 ｋ １．劳动法的国际化。我国的立法已十分注重吸收 国外先进的立法经验，从已有的立法实践上来看，大多 是借鉴法系国家中与中国国情较相近的国家之法 律，以德国和１３本最为常见，此次的《劳动合同法》也 是如此。在世界经济趋于一体化的今天，法律的国际 化是必然趋势，不仅因为在法学领域许多国家走在了 我们前面，同时法律制度与国际接轨，也是我国经济发 展的有利条件、政治文明的有力证明。立法国际化，需 要注意的问题是所借鉴的立法经验是否适应我国的国 情。《劳动合同法》颁布前后的争议就很好地体现了 这个问题。 《劳动合同法》倾向于形成类似于德国和日本的 协调型、一体型劳资关系，建立劳资双方协议为主，同 时进行一定干预、规定最低标准的劳动合同制度， 并突出了工会的监督、协调作用以及指导订立集体合 同的职能。无论是工会作用的提升还是集体合同的订 立，都被许多人认为在中国难以实现，这种怀疑是有一 定道理的。 从工会的产生和发展的历史以及工会的地位和作 用看，中国与德日两国是截然不同的。德国自１９世纪 初便形成了反抗雇主剥削的工人组织，这些组织甚至 是１８４８、１８４９年的主要组成部分，此后工会作为 为劳动者争取更好的工作条件的组织一直与雇主团体 进行斗争。１８７３年，印刷工人签订了德国第一个集体 合同，对集体合同能带来更稳固的劳动条件统一了认 知。１９４９年的集体合同法给予了集体合同合法地位 并延续至今。 日本在１９世纪后期受到欧洲工人运动的影响，劳 动者掀起了激烈斗争，工会由此诞生了。尽管在侵略 战争时期，日本脱离了国际劳工组织，工会组织遭到破 坏，但日本战败后实行了“民主化”，于１９４５年颁 布了《工会法》，肯定了工会的合法地位。日本劳动者 通过工会组织谋求维持与改善劳动条件，提高经济地 位，并为此进行了长期的斗争。 可以看出，德国与日本的工会组织都是劳动者在 谋求自身权益保护的斗争中产生并不断发展壮大的， 具有较强的凝聚力和生命力，受到劳动者的拥护和信 赖，也就拥有了与资方谈判的筹码。而中国的情况却 大相径庭。 长期以来，我国的劳动和雇佣关系极其简单划一， 在以全民所有制为主体的计划经济时代，几乎所有的 劳动者都为同一个大雇主工作，区别只在于具体的 “单位”是机关、事业单位还是企业，工资调整步 １０３ 西安交通大学学报（社会科学版）ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｘｂｓｋｂ．ｃｎ：ｈｔｔｐ：／／ｓｋｘｂ．ｘｊｔｕ．ｅｄｕ．ｅｌｌ 调一致，差不多是性的全国统一行动，企业承担着 职工生老病死等所有的义务。在这种情况下，工会和 企业管理层同属党的领导，工会仅仅是文体活动的组 织者、职工福利的关心者、企业管理的参与者。自改革 开放以来，我国在积极稳妥地推行经济改革 的同时，逐步实行了一系列劳动制度的改革。彻底改 变了所有制结构和经济成分，出现了国有、集体、私营、 合资、外资等多种所有制形式并存的局面，经济关系和 劳动关系也随之发生了急剧而深刻的变化，并不断向 复杂化、多元化方向发展。这一时期，除国有和集体之 外的所有制形式中，工会设立率比较低，作用不明显。 加上劳动力资源丰富，企业在选择劳动力时占有主动 权，工会更加难以发挥作用。 目前我国的工会难以担负起类似于德日两国工会 的替劳动者争取利益的重担，也很难有足够的力量代 表劳动者与用人单位订立条件优厚的集体合同。法律 的国际化在此出现了“水土不服”的情况。 ２．劳动法的本土化。与法律的“国际化”相比， “本土化”是近期学界更为关注的方面，正如萨维尼所 言，法律就像语言、风俗、政制一样，具有“民族特性”， 是“民族的共同意识”，“世世代代不可分割的有机联 系”，它“随着民族的成长而成长、民族的壮大而壮 大”，当这一民族丧失其个性时，这个民族的法也就趋 于消逝。法学家固然有独特的知识，但这仅是法的技 术成分，而法主要是“民族精神”的体现，是民族意识， 即共同体的一个部分，它是法的政治成分。因此，“中 国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中 国法律文化的传统和实际。”劳动法的立法同样受到 诸多“本土”因素的影响，能否在立法时恰当的考虑这 些因素，是决定立法效果的重要原因之一。 （１）政治因素。首先，构建和谐社会是我国现阶 段的目标。法律作为统治阶级意志的表达，是一国的 执政党达到自己政治目标的重要手段。在此意义上的 立法，体现了一国某一时期的政治诉求。从建国到 １９９４年，我国都没有制定过统一的劳动法规，因为在 改革开放之前，中国一直实行计划经济，资产国有，不 存在劳动者与用人单位之间的矛盾冲突。而１９９４年 《劳动法》颁布的背景，是我国２Ｏ世纪９０年代开始的 市场经济进程。作为我国建国以来第一部调整劳动关 系、保护劳动者合法权益的法律，《劳动法》在协调劳 动关系、促进经济发展方面发挥了重要作用。１０多年 来，我国劳动用工制度发生了巨大变革，劳动力市场机 制得以建立，在全社会范围内逐渐形成了竞争机制、风 】０４ 险机制和能进能出的机制，使劳动力资源的效率配置 成为可能，劳动者的劳动权也日益受到重视。但随着 我国政治、经济、社会的迅速发展，《劳动法》已无法适 应现实的需要。在《劳动合同法》实施前，劳资矛盾已 十分凸显，“讨薪难”等问题已成为社会普遍关注的话 题，这与我国“构建和谐社会”的要求显然不相符，因此， 建立和谐劳动关系成为《劳动合同法》的目标之一。劳 动关系是一个社会中最基本的社会关系和经济关系，和 谐劳动关系是和谐社会的基础。针对目前我国劳资力 量相差悬殊的现状，立法者提出了“扶助弱者，强 者”以实现劳资关系平衡的观点，这也是《劳动合同法》 以保护劳动者合法权益为宗旨的理论基础。 其次，劳动权是人类生存最基本的权利之一，中国 的问题一直受到国际社会的广泛关注，由于经济 发展等因素的制约，中国将定义为保证基本的生 存权，因此劳动权的保障是保障的重要环节。 １９９４年《劳动法》中的许多标准都大大低于国际标准， 且可执行性不强，使得劳动者的劳动环境、工资报酬等 都得不到保障。《劳动合同法》的颁布是对这些问题 以立法的方式予以解决，将维护劳动者合法权益落到 实处，保障人民生存权就是保障。这是我国在保 护问题上的一次进步。 然而，一部满足了政治要求的法律，一部以维护人 权为出发点“良法”，为何引发了社会的广泛争议？这 不得不谈到影响立法的其他因素。 （２）经济因素。任何一项制度的建立都不可能不 考虑经济因素的影响，调整劳资关系的劳动法律制度 尤其如此。如柯武刚在《制度经济学》中描述的那样， 制度可以分为“内在制度”和“外在制度”，“内在制 度”是指“在社会中通过一种渐进式反馈和调整的烟 花过程而发展起来的”；而“外在制度”是指“因设计而 产生的”，“被清洗地制定在法规和条例之中，并要由 一个侏儒那样的、高踞于社会之上的权威机构来 正式执行”，由此产生的问题是，“本应按公民利益行 事的政治代理人往往会超越其权限，为自己的利益而 使用规则和执行规则”，也就是前文所说的为达到自 己的政治目的而设计制度。而这些被设计出来的制 度，从经济学的角度看可能不符合效益最大化的要求， 尤其在兼顾公平与效率的劳动法领域，对公平的倾斜 很可能导致追求效率的人们的不满。 《劳动合同法》出台后，恰逢全球性金融衰退，沿 海地区许多劳动密集型企业和中小企业出现经营困难 甚至倒闭，大量工人失业。有学者认为，造成这种企业 与劳动者双输的局面，《劳动合同法》难辞其咎。①且 不说这些企业的倒闭有很大一部分原因是经济危机导 致的，其本身的生产模式缺乏生命力也是重要原因之 这些劳动密集型产业的盈利模式很多是依靠廉价 一织从现实角度看，保护劳动者的力度与行使的权力显 然是被边缘化的”，因此公权力的介入在保护劳动者 利益上是必要的。 。的劳动力，由于劳动力市场的供过于求，致使处于弱势 的劳动者处于无法自我保护的境地，劳动者的工资占 国民分配的比例越来越小，被压缩在一个仅能维持基 本生存需要的标准上，即使如此，还常常难以拿到工 三、小结 关于《劳动合同法》的争论犹未停歇，要求修改法 律的言论仍在涌现。从公平与效率之争的角度上看， 此次《劳动法合同法》的实施做出了具有倾向性的选 资。这样失衡的劳资关系已经不仅仅是侵害了劳动者 的利益，而是对社会公平正义的损害。《劳动合同法》 引发的争议，是社会公平正义与效率的博弈，前者的进 步难免带来后者的些许损失。“任何法治建设的规划 也不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或 知识，无法对社会中变动不拘的现象作出有效地反 应”，更不可能同时兼顾各方利益。《劳动合同法》如 果放在劳动力资源相对稀缺的２００４年出台，它的实施 也许会顺利得多，只要法律的宗旨和目的是好的，仅因 为有所取舍而引起争议，是应当允许的。当社会公平 已经严重失衡，法律所做的些许倾斜是一种矫正，为此 付出一定的经济利益未为不可。 （３）历史因素。我国的劳动立法始于１９１９年的 “五四”运动之后，此前清末民初关于劳动问题的立法 都是反劳工的立法，同以保障劳动者权益为直接目的 的现代劳动法在基本精神上是完全背道而驰的。此后 的劳动立法分为党早期领导的劳动立法运动和国 民党的劳动立法，其中根据地和区的劳 动立法意义重大。中国党领导下的根据地和 区政权始终将保护劳动者利益、加强劳动立法工 作与领导斗争和生产联系起来，制定了一系列法 律法规，其中以１９３１年通过的《中华苏维埃共和国劳 动法》内容最为完善。但此时的劳动立法就存在劳动 标准过高、难以执行的问题。由于当时的劳动立法担 负着团结最广大劳动人民的政治任务，因此设立较高 的标准尚可以理解。 建国后，劳动法制逐步建立，直到１９９４年《劳动 法》的颁布，“劳动人民是国家的主人”的思想深入人 心，劳动法被认为是“劳动者的保护神”，而缺少了协 调劳资关系的认识。劳动法一直都是国家公权力介入 下的产物，而非劳资双方博弈的结果。 从历史的角度看，中国并不存在劳资双方的博弈， 在博弈中平衡劳资双方的利益关系更是无从谈起， “究其原因，那就是还没有一种有力的、道义上的博弈 力量代表劳方的利益”，“那些具有官方色彩的工会组 择。有所取舍，必然引起争议。它对劳动关系领域的 变革，是对尖锐突出的社会矛盾的一次回应，是对未来 我国劳动立法方向的一个指引。 由此出发，以劳动立法国际化与本土化应当考虑 的因素对《劳动合同法》做一考量，可以看出它尽管饱 受争议，却有着符合立法原理和趋势的生命力。“国 际化”与“本土化”这一对看似矛盾的概念，实际上有 着相当的一致性。历史的事实一再表明，人类社会既 有保持区域及民族特色的要求，同时也有相互交流，相 互借鉴及相互融合的需要。数千年来，整个人类社会 正是在这种相对性与交叉融合性共存的基础上发 展起来的。劳动立法领域的国际化与本土化，要求立 法者既要接纳和遵守越来越多的国际性标准，又要把 这些标准与本国的传统和具体国情结合起来，使这两 者形成互补。一部成功的立法，应当是先进的立法理 念与成熟的立法技术两者的结合。由此，方能使劳动 立法达到预期的效果，成为规范劳动领域权责，构建和 谐劳动关系的有效手段。 ［ 参考文献］ ［１］梁治平．立法何为？——对《劳动合同法》的几点观察 ①如梁慧星先生所言：“我国是一个发展中国家，工业生产的现 代化程度不高，存在着复杂多样、千差万别的企业形式和经营形式。既 有现代化程度较高的大型企业，同时又有各种各样的中型企业、小型企 业、微型企业，还有许许多多合伙企业、个体企业，许许多多小作坊、小 商店，还有诸如“来料加工”、“三来一补”等难于归类的企业。而且各 种企业在经营形式、劳动管理形式上差别甚大。例如，有的实行计时工 资制、定时上下班，有的实行计件工资制、自由上下班。特别像“来料加 工”、“三来一补”之类，有材料、有订单就加班加点干，没有材料、没有订 单就闲着。有的行业季节性强，旺季就多招工、多用工，淡季就少招工、 少用工。特别是一些服务行业，就指望节日、假日赚钱，平常生意很少。 这就要求规范劳动关系的立法，不能照搬西方发达国家的标准，不能套 用规模化、现代化工业生产企业的模式，不能搞一刀切。遗憾的是，劳动 合同法没有注意和重视这一点，而是采用西方发达国家的标准，采用一 个标准，采用一个模式，搞一刀切。”《劳动合同法：有什么错，为什么 错》，劳工开物网． １０５ ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｘｂｓｋｂ．ｃｎ；ｈｔｔｐ：／／ｓｋｘｂ．ｘｊｔｕ．ｅｄｕ． ［ＥＢ／ＯＬ］．［２００９—０５—２８］．吉林大学理论法学研究中心， ｈｔｔｐ：／／ｗｗ￣．１ｅｇａｈｈｅｏｒｙ．ＣＯＩＴＩ．ｃｎ／ａｓｐ／ｉｎｆｏ．ａｓｐ？ｉｄ＝１２４８７． 教工，２００７，８． １８］ 常凯．和谐劳动关系足和谐社会的基础［Ｎ］．中国经济 ［德］萨维尼．论立法与法学的当代使命［Ｍ］．许章润， 译．北京：中国法制出版社，２００１． 周刊，２００７：ｌＩ一１９． ［９］ ［德］柯武刚，史漫飞．制度经济学——社会秩序与公共 ［Ｍ］．韩朝华，译．北京：商务印书馆，２０００：３６． ［１０］苏［１Ｉ］康力．法制及其本土资源［Ｍ］．北京：中国大学出 平．劳资博弈，在中国本不存在［ＥＢ／ＯＬ］．［２００９— 版社，２００４． ［３ｊ 王全兴．劳动法［Ｍ］．北京：法律出版社，２００４：４６． ［４］ 王益英，外国劳动法和社会保障法［Ｍ］．北京：中国人民 大学出版社，２００１：４７，１００． 程多生．我国企业目前劳动关系浅析［ＥＢ／ＯＬ］［２００９— ０４一Ｏ２］，劳工开物网，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．１ｇｋｗ．ｎｅｔ／Ｓｈｏｗ～ Ａｒｔ．ａｓｐ？ ０６—２０］．劳工开物网，ｈｔｔｐ：／／、、、、、、Ｊ Ｉｇｋｗ．ｎｅｔ／Ｓｈｏｗ～Ａｒｔ ａｓｐ？ＩＤ＝７８０４． 苏力．法制及其本土资源［Ｍ］．北京：中国大学出 ［１２］冯玉军．法律全球化与本土化之争及其超越［Ｊ］．云南 大学学报：法学版，２００３：１． （责任编辑：司） 版社，２００４：３． 金英杰．《劳动合同法》的立法背景与立法亮点［Ｊ］．中国 Ａｎ Ａｎａｌｙｓｉｓ ｏｎ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｉｚａｔｉｏｎ ａｎｄ Ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ ｏｆ ｌａｂｏｒ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ ｆｒｏｍ”Ｌａｂｏｒ Ｃｏｎｔｒａｃｔ Ｌａｗ” ＱＩＡＯ Ｑｉｎｇ （Ｓｃｈｏｏｌ ｏｆ Ｈｕｍａｎｉｔｉｅｓ，Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ ａｎｄ Ｌａｗ，Ｎｏｒｔｈｗｅｓｔｅｒｎ Ｐｏｌｙｔｅｃｈｎｉｃａｌ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｘｉ ａｎ ７１０１２９，Ｃｈｉｎａ） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅ ｉｍｐｌｅｍｅｎｔａｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ”Ｌａｂｏｒ Ｃｏｎｔｒａｃｔ Ｌａｗ”ｈａｓ ｔｒｉｇｇｅｒｅｄ ｗｉｄｅｓｐｒｅａｄ ｄｅｂａｔｅｓ ｉｎ ａｌｌ ｃｉｒｃｌｅｓ ｉｎ ｔｈｅ ｓｏｃｉｅｔｙ． Ｓｔａｒｔｉｎｇ ｗｉｔｈ ｔｈｅ ｃｈａｎｇｅ ｉｎ ｔｈｅ ｌａｂｏｒ ｒｅｌａｔｉｏｎ ｄｏｍａｉｎ，ｗｅ ａｎａｌｙｚｅ ｔｈｅ ｉｍｐａｃｔ ｏｎ ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ ｌａｂｏｒｅｒｓ，ａｒｒｉｖｉｎｇ ａｔ ａ ｃｏｎｃｌｕ— ｓｉｏｎ ｔｈａｔ ｔｈｅｓｅ ｉｍｐａｃｔｓ ａｒｅ ｔｈｅ ｃａｕｓｅ ｔｏ ｓｐａｒｋ ｔｈｅ ｄｅｂａｔｅｓ ｏｆ ｔｈｅ”Ｌａｂｏｒ Ｃｏｎｔｒａｃｔ ａｗ”．Ｗｈｅｎ ｄｅａｌＬｉｎｇ ｗｉｔｈ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ ｉｎ ｔｈｅ ｌａｂｏｒ ｉｆｅｌｄ．ｗｅ ｓｈｏｕｌｄ ｃｏｎｓｉｄｅｒ ｂｏｔｈ ｌｅｇａｌ ｅｌｅｍｅｎｔｓ ａｎｄ ａｃｔｕａｌ ｅｌｅｍｅｎｔｓ，ｏｆ ｗｈｉｃｈ ｔｈｅ ａｃｔｕａｌ ｅｌｅｍｅｎｔｓ ｅｎｃｏｍｐａｓｓ ｔｈｅ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｉｚａｔｉｏｎ ａｎｄ ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ ｏｆ ｌａｂｏｒ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ．Ｔｈｅ ｈａｒｍｏｎｉｏｕｓ ｕｎｉｆｉｃａｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ ｔｗｏ ｉｓ ｔｈｅ ｏｒｉｅｎｔａｔｉｏｎ ｉｎ ｗｈｉｃｈ ｔｈｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ ｉｎ ｔｈｅ ｌａｂｏｒ ｄｏｍａｉｎ ｍｏｖｅｓ ｔｏｗａｒｄ ｐｅｒｆｅｃｔｉｏｎ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｌａｂｏｒ ｃｏｎｔｒａｃｔ ｌａｗ；ｌａｂｏｒ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ；ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｉｚａｔｉｏｎ；ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ． （上接第５６页） Ａｎ Ａｎａｌｙｓｉｓ ｏｎ Ｍｅｃｈａｎｉｓｍ ｏｆ Ｇｅｎｄｅｒ Ｉｍｂａｌａｎｃｅ Ｅｖｏｌｕｔｉｏｎ ｉｎ Ｃｈｉｎａ ｉｎ Ｓｏｃｉｌ Ｃｈａｎｇｅ ａＹＡＮ Ｓｈａｏ．ｈｕａ ，ＬＩＵ Ｈｕｉ－ｊｕｎ （１．Ｓｃｈｏｏｌ ｏｆ Ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ，Ｘｉ ａｎ Ｊｉａｏｔｏｎｇ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｘｉ ａｎ ７１００４９，Ｃｈｉｎａ； ２．Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ ｆｏｒ Ｐｏｐｕｌａｔｉｏｎ ａｎｄ Ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ Ｓｔｕｄｉｅｓ，Ｓｃｈｏｏｌ ｏｆ Ｐｕｂｌｉｃ Ｐｏｌｉｃｙ ａｎｄ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ， Ｘｉ ａｎ Ｊｉａｏｔｏｎｇ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｘｉ ａｎ ７ １００４９，Ｃｈｉｎａ） Ａｂｓｔｒａｃｔ Ｉｎｔｒｏｄｕｃｉｎｇ ｔｈｅ ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅ ｏｆ ｓｏｃｉａｌ ｃｈａｎｇｅ ｉｎｔｏ ｔｈｅ ｓｔｕｄｙ ｏｎ ｔｈｅ ｍａｃｒｏ ｍｅｃｈａｎｉｓｍ ｏｆ ｇｅｎｄｅｒ ｉｍｂａｌａｎｃｅ，ｗｅ ｃｏｎｓｔｒｕｃｔ ａ ｔｈｅｏｒｅｔｉｃ ｍｏｄｅｌ ｆｏｒ ｔｈｅ ｅｖｏｌｕｔｉｏｎ ｏｆ ｇｅｎｄｅｒ ｉｍｂａｌａｎｃｅ ａｆｆｅｃｔｅｄ ｂｙ ｓｏｃｉａｌ ｃ ｈａｎｇｅｓ，ａｎｄ ａｐｐｌｙ ｉｔ ｔｏ ａｎａｌｙｚｅ ｔｈｅ ｓｏｃｉａｌ ｃｈａｎｇｅｓ ａｎｄ ｇｅｎｄｅｒ ｉｍｂａｌａｎｃｅ ｔｒａｎｓｆｏｒｍａｔｉｏｎ ｏｖｅｒ ｔｈｅ ｐａｓｔ ３０ ｙｅａｒｓ．Ｆｒｏｍ ｔｈｅ ｓｔｕｄｉｅｓ ｗｅ ｄｉｓｃｏｖｅｒ ｔｈａｔ ｔｈｅ ｓｔａｔｅ ｏｆ ｔｈｅ ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ ｏｆ ｔｈｅ ｓｔｒｕｃｔｕｒａｌ ｉｍｂａｌａｎｃｅ ｏｆ ｔｈｅ ｂｉｔｒｈ ｇｅｎｄｅｒ ｉｎ Ｃｈｉｎａ，ｉｎｓｔｅａｄ ｏｆ ｎｅｉｔｈｅｒ ａ ｎａｔｕｒａｌ ｌｉｎｅａｒ ｆａｌｌ ｎｏｒ ａ ｓｌｏｗ ａｔｔｅｎｕａｔｉｏｎ，ｈｉｎｇｅｓ ｏｎ ｔｈｅ ｉｎｔｅｒａｃｔｉｏｎ ａｍｏｎｇ ｍｕｌｔｉｐｌｅ ｅｌｅｍｅｎｔｓ ｏｆ ｔｈｅ ｆｕｔｕｒｅ ｓｏｃｉａｌ ｅｎｖｉｒｏｎｍｅｎｔ，ａｎｄ ｔｈｅ ｅｎｖｉｒｏｎ・ ｍｅｎｔａｌ ｅｌｅｍｅｎｔ ｔｒａｎｓｆｏｒｍａｔｉｏｎ ｄｉｒｅｃｔｌｙ ｄｅｔｅｒｍｉｎｉｎｇ ｔｈｅ ｃｈａｎｇｅ ｉｎ ｇｅｎｄｅｒ ｓｔｕｃｔｒｕｒｅ ａｇｒｅｅｓ ｗｉｔｈ ｔｈｅ ｓｈｏｒｔ ｐｌａｔｅ ｔｈｅｏｒｙ．Ｔｈｅ ｐｒｏｃｅｓｓ ｏｆ ｔｈｅ ｅｖｏｌｕｔｉｏｎ ｏｆ ｇｅｎｄｅｒ ｉｍｂａｌａｎｃｅ ｉｎ Ｃｈｉｎａ ｉｓ ｃｈａｒａｃｔｅｒｉｚｅｄ ｂｙ ｉｔｓ ｓｔａｇｅ ｎａｔｕｒｅ ｔｈａｔ ａｔ ｔｈｅ ｓｔａｇｅ ｏｆ ｓｙｓｔｅｍ ｒｅ— ｆｏｒｍ ｅｘｐｌｏｒａｔｉｏｎ，ｔｈｅ ｉｍｐｌｅｍｅｎｔａｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ ｃｏｎｔｒａｃｔｅｄ ｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙ ｓｙｓｔｅｍ ｂａｓｅｄ ｏｎ ｔｈｅ ｈｏｕｓｅｈｏｌｄ ｗｉｔｈ ｒｅｍｕｎｅｒａｔｉｏｎ ｌｉｎｋｅｄ ｔｏ ｏｕｔｐｕｔ．ａｎｄ ｔｈｅ ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ ｏｆ ｎｅｗ ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ ｌｅａｄ ｔｏ ａ ｈｉｇｈｅｒ ｓｅｘ ｒａｔｉｏ ａｔ ｂｉｒｔｈ（ＳＲＢ）；ａｔ ｔｈｅ ｓｔａｇｅ ｏｆ ｅｃｏ— ｎｏｍｉｃ ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ，ｍｉｇｒａｔｉｏｎ ｍｏｖｅｍｅｎｔ ａｎｄ ｄｉｓｉｎｔｅｇｒａｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ ｆａｍｉｌｙ ｓｙｓｔｅｍ ｗｅａｋｅｎ ｔｈｅ ｓｏｎ ｐｒｅｆｅｒｅｎｃｅ；ａｔ ｔｈｅ ｓｔａｇｅ ０ｆ ｔｈｅ ｔｒａｎｓｆｏｒｍａｔｉｏｎ ｏｆ ｓｏｃｉｌ ｓｔａｒｕｃｔｕｒｅ．ｔｈｅ ｓｔｒａｔｕｍ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔｉａｔｉｏｎ ａｎｄ ｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅ ｂｅｔｗｅｅｎ ｒｉｃｈ ａｎｄ ｐｏｏｒ ｃａｕｓｅ ｔｈｅ ｓｏｎ ｐｒｅｆｅｒｅｎｃｅ ｔ０ ｇｅｔ ａ ｎｅｗ ｂｏｌｓｔｅｒ．Ｗｅ ｈｏｌｄ ｔｈａｔ ｉｆ ｔｈｅ ｉｓｓｕｅ ｏｆ ｔｈｅ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔｉａｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ ｓｏｃｉａｌ ｓｔｒａｔａ ｉｎ Ｃｈｉｎａ ｉｓ ｃｏｎｓｅｃｕｔｉｖｅ一 １ｖ ｗｏｒｓｅｎｅｄ．ｔｈｅ ｐｒｏｃｅｓｓ ｏｆ ｔｈｅ ｔｒａｎｓｆｏｒｍａｔｉｏｎ ｏｆ ｇｅｎｄｅｒ ｉｍｂａｌａｎｃｅ ｗｉｌｌ ｂｅ ｍｏｒｅ ｃｏｍｐｌｅｘ ａｎｄ ｔｏ￣ｕｒｏｕｓ ｔｈａｎ ｅｘｐｅｃｔｅｄ ｂｙ ａｃａｄｅｍｉｃ ｃｉｒｃｌｅｓ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ ｓｏｎ ｐｒｅｆｅｒｅｎｃｅ；ｓｏｃｉａｌ ｃｈａｎｇｅ；ｇｅｎｄｅｒ ｉｍｂａｌａｎｃｅ；Ｃｈｉｎｅｓｅ ｐｏｐｕｌａｔｉｏｎ
