音乐改编作品独创性与侵权认定研究

乏对独创性标准的界定，导致司法实践中判断尺度无法统一。本文尝试从“艺术表达空间”的全新视角，提 出对音乐改编作品独创性分层构建的问题解决思路，并结合近年来司法实践中的典型案例，剖析音乐改编侵 权问题，总结提炼可行的问题分析方法。关键词：音乐改编作品；独创性；实质性相似；侵权认定中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1008-90 （2019 ） 10-0250-04下音乐市场中数量众多的侵权演绎音乐作品，也有

音乐改编作品独创性程度的高低不仅影响对音 乐改编作品权利属性的界定，更是音乐改编作品著

学者认为，依据著作权法立法初衷和打击著作权侵 权行为之目的，认定音乐改编侵权时可以考虑在作

作权侵权判定的重要一环。然而，音乐作品改编中 常会遇到如下困境：当表演者对某首歌曲加以重新 编排和演唱，如何合理地按照改编程度的高低对改

品独创性一般认定标准之上适当提高，将音乐改编

作品独创性认定标准界定为可以被“实质性区别”的， 或许可以起到相应的制裁和威慑之功效。这两种一 高一低的独创性认定标准，将会影响司法实践中对

编后的歌曲性质加以区分，改编后的歌曲有可能是

一首已经达到独创性高度的“改编作品”，也有可 能是一首的“新作品”，或者只不过是抄袭而

音乐改编作品著作权侵权纠纷的处理。从实务的角度出发，如果对作品独创性的认定

来的“复制品”。同时，音乐题材的日趋多元化， 致使近年来音乐改编侵权纠纷频发，音乐改编作品

标准过低，则容易导致抄袭、剽窃作品等著作权侵权 行为滋生；如果作品独创性的认定标准过高，则会导 致业内大量音乐改编作品难以在法律层面被认定为作

侵权的认定中“接触+实质性相似”的规则适用发

生着变化，因此，音乐改编作品独创性的认定标准 有必要进一步明确。品，致使改编音乐的著作权人无法得到应有的保护， 打击了音乐人创作热情的同时，更遏制了音乐行业整

一、以艺术表达空间对音乐改编作品独创性的 分层构建现阶段，我国对作品独创性的认定标准较为宽

体的发展。有学者提出：“不应对作品独创性提岀过

分高的要求，因为就一部作品独创性程度的高低本身 而言，这是一个难以把握的尺度。其实只要作品具备 一定程度上的个性、创作性，作品中体现了作者某种 程度的取舍、选择、设计等，我们就应当认定其已经

松，作品独创性认定过程中的难点并不在于作品究 竟“是否由作者完成”，而在于作品“是否体

现出作者的个性”，即作品是否达到了著作权法标

准上的独创性高度。依据我国现行著作权法规定及 司法实践，对作品独创性的认定标准可以做出如下 总结:第一,作品的表达形式应当是由作者完成;

具备了独创性要素。”⑵毕竟，如果对音乐改 编独创性认定的标准过高，这与著作权法激励站在前 人肩膀上进行创作的初衷不符。第二，作品应当体现出作者的个性。那么，对于音 乐改编作品而言，这种作品独创性程度又应该达到

笔者认为，在对音乐改编作品独创性的认定中，

不应忽视的一个重要因素就是不同题材、不同长短、 不同地域等因素的音乐作品自身“艺术表达空间”

什么标准呢？有的学者认为，音乐改编作品的这种独创性应 的大小。有些题材的音乐作品自身艺术表达空间较

该是“能客观识别且不至于太过细微”⑴⑴⑷的， 这一标准亦和我国现行著作权法要求的独创性程度

小，音乐改编者往往“没得选”，如李荣浩的歌曲 《贝贝》时长只有短短的4秒.新裤子乐队的歌曲《艾

相符，可以说普适于绝大部分作品；但是，针对当

收稿日期：2019-10-05瑞巴迪》整首歌只有一句歌词\"Everybody is here作者简介:•江本海（1994-）,男，山东青岛人，北京工商大学法学院法律硕士（法学）专业2017级硕士研究生。研究方向: 知识产权法。•250-now”。如果这个时候在进行独创性认定的时候标准

实践中总结岀来的、认定被控侵权作品复制或来源

过高，有可能造成对某一题材的音乐作品改编创作

于享有著作权的作品的基本规则，为司法实务界所 上的垄断，从而该题材音乐作品的再创作，打 普遍运用[2] 击音乐人创作的积极性，这明显与著作权法激励创

原告方受著作权保护的音乐作品，并且被控诉侵权 作的初衷相悖。其实，绝大多数题材的音乐作品有

的音乐改编作品与原告方作品的内容上存在实质性

着较大的艺术表达空间，音乐改编者往往“有得选”， 相似，除非被告方有着诸如合理使用等法定抗辩理

这个时候改编者对原作品表达的创新可以被受众客

由⑴(P43),否则便足以认定其存在著作权侵权行为。观识别并且不至于太过细微，改编作品本身不会给 目前，司法实践中认定音乐改编作品实质性相

音乐受众以明显的“似曾相识”的感受，这样才符

似问题时主要采用两种方法，即整体比较法和抽象

合我国著作权法对独创性要求中“创”的标准。检测法：前者强调从对作品一般程度上的“整体观 音乐改编也有不同的艺术表达方式，其中_种改编 念和感觉”作为切入点进行对比，并不要求具有较

是给一个现存作品重新配器，不改变整体的和声进行、

高的技术和专业知识储备；后者是一种“抽象-过 织体结构、曲式结构、整体风格特点；还有一种改编是 滤-比较”的三步判断法，即在判断不同作品之间 —种实质性的再创作，这种改编不仅体现在配器方面，

实质性相似时，首先需要进行“抽取”工作，通过

更体现在和声、织体、曲式结构及风格特点上⑶财>。 抽象的手段剔除作品中不受我国著作权法保护的思 比较不同的改编手法可以发现，改编者对原作品既有

想、特定情境、有限表达及公知素材等，最后将受

表达方式进行发展的过程中创造性程度的高低会影响 我国著作权法保护的部分进行综合比对分析，从而

改编作品的属性。结合我国现行著作权法第十条对改

判定两部作品是否存在实质性相似I51o编权的定义及著作权法实施条例第四条对音乐作品的

在审查评判不同作品实质性相似问题上，灵活

表述，可以从以下方面理解音乐改编作品。第一,音 运用两种不同的方法更有利于解决日趋多样化的侵 乐改编作品建立在原作品的独创性基本表达之上。改

权纠纷，同时，应注意检测适用的方法和不同作品 编原曲这种派生的创作行为是受制于原作品基本表达

类型的“适配性”。若作品类型表达形式多样化，

的有限度创作，在保留原作品“内在的表现形式”①

可以考虑首先选用整体比较法，整体比较法是一种 的基础上又融入表演者特有的演唱方式、改变作品部 重视一般感官的判断方法，而抽象检测法是对作品

分歌词、重新编排歌曲的旋律或者加入新的和声等艺 更深层次的分析判断，前者更像是作为一种审查评

术表达方式来“改变作品”。音乐改编作品的特点就

断基础，后者则是一种层次上的进步。“若连抽象 在于，改编者在保留了原作者独创性表达方式的基础

检测法都无法认定的问题，那整体比较法仅仅凭借 上融入创造性元素，发展了原表达，因此，改编后的

其主观的内心一般感官来判断恐怕更难以解决多样

作品无法完全于原作品存在。依据《与贸易有关 化作品侵权中实质性相似的认定问题。”⑹例如： 的知识产权协议》(“TRIPS”协定)第9条第2款

在“《一封家书》歌曲著作权侵权案”中，上海市

的规定，版权保护并不延及思想、概念，只保护某种 第一中级人民审查两首歌曲是否构成实质性相

述方式，因此，如果原作品对改编后音乐作品的作用 似时，率先将歌曲《一封家书》与涉案视频歌曲的 仅限于灵感或题材的来源，“被使用作品的内容虽隐 歌词与曲谱分开对比，分析了两首歌曲部分之间的

含在新作品中，但与新作品的独创性相比已黯然失

起音、落音、骨干音以及旋律，再从整体上把握两 色”，则这种改动属于对原作的重新创作而自由使

首歌曲带给听众的感觉。法官综合运用两种不同分

用14] (P258 ),这种情形下的音乐改编作品就应当作为 析方法，用后一种分析方法去印证先前分析方法得 一部新的作品进行保护。第二，对音乐作品的改 出的结论，在对两首歌曲整体和部分的综合分析比

编建立在原曲的基础之上却又高于原曲，改编作品的 对之后审慎给出最终结论。过程中发展了原作品的独创性基本表达。从这一点来

综上所述，对音乐改编作品的实质性相似认定 看，侵权音乐改编作品不同于简单的抄袭行为，只要 问题，可以做出如下理解：在进行实质性相似认定

具备我国著作权法意义上较低程度的独创性，便应当 时，既要注意从不同作品的部分细节中寻找相似点， 作为一部作品加以保护。也要站在整体比较的高度上进行判断。首先，根据

二、音乐改编作品实质性相似问题研究不同题材作品的“适配性”来灵活运用整体比较法 (—)音乐改编作品实质性相似的认定方法和抽象检测法进行第一层次的分析，再用另一种检 作品独创性的认定往往与作品著作权侵权具有 测方法分析一次，佐证之前的结论。法官操作起来

密切的关系。在对音乐改编作品是否涉嫌著作权侵 并不会浪费多少司法资源，但这无疑给案件的事实

权的认定上，司法实践中普遍的认定方法是适用

认定结论上了一层“双保险”。无论第一步率先适 “接触+实质性相似”规则，该规则是在长期司法

用了哪一种方法进行检测，再次适用另外一种检测

•251 •方法都可以用以确保结论的准确性。无论是“《一 有的音乐作品时长较长，如果生搬硬套“比例标准”， 极有可能出现两部作品之间存在相当数量的相似点，

封家书》歌曲著作权侵权案”还是“陈彼得诉电影《九

层妖塔》插曲侵权案”，判决中均体现出这样一种 审判思路。有学者提出，对改编作品实质性相似的 侵权判定中.仅依靠法官的主观分析得出的结论是

但放到整部作品之中可能只占据一个较低的比例， 因而被忽略；有的音乐作品时长较短，或许仅需几

个关键节点就足以认定存在侵权行为，如果此时强

否值得商榷，引入专家鉴定机制或许可以增加判决 求相似点达到“数量标准”，则可能会出现大量侵 权作品“逍遥法外”的窘境，这种情形下适用“比

的权威性和公正性⑺。笔者认为，如果从司法实践 的实际情况出发，当前国内囿于案多人少的窘

例标准”进行认定可能是更好的选择。第二，既要审查评断改编作品与原作品之间歌词

境和审理期限带来的压力，对每一个案件都增加专 家鉴定环节的实际可操作性极低。一千个人眼中就 相似点的“数量”和“比例”，也要注意比较两部作

有一千个哈姆雷特，对于音乐作品这种极具抽象性

的艺术作品而言，也很难找到一个足以让双方当事 人信服的专家，与其如此，倒不如强化法官在事实 认定中的作用，以专业法官对原作品和被控作品的

亲历感受和丰富的司法审判经验，作出客观、公正

的判决。（二）音乐改编作品实质性相似认定的“比例”

和\"质量\"标准音乐改编作品的基本构成要素无非是作品的歌

词、歌曲、旋律、节奏、和声等音乐要素，因此， 音乐改编作品的实质性相似认定问题，改编作品与 原作品之间实质相似的“比例”和“质量”是重点

分析环节，不妨尝试从以下几个角度逐一进行剖析。1.音乐改编作品歌词的实质性相似认定带词的音乐作品与文字作品有一定的交叉，因为 歌词本身就是文字作品，有的音乐作品歌词干脆使用

了现成的诗词作品。例如：1994版《三国演义》的片 头曲就使用了《临江仙•滚滚长江东逝水》一词I

因此，对改编音乐作品歌词的实质性相似认定完全可 以参考文字作品的相关规定。第一，在对歌词的实质性相似认定中，首先要

审查改编作品与原作品之间歌词相似点的“数量”， 或者说是相似点占原曲的“比例”。例如：在“陈

彼得诉电影《九层妖塔》插曲侵权案”中，被告涉

案电影《九层妖塔》未经原告许可，擅自将陈彼得 原创音乐作品《迟到》作为电影的插曲，侵犯了原

告的相关著作权。通过该案的判决可以发现，在认 定两首歌曲之间相似程度时，两首歌曲之间相似点 的“数量”或者说是相似点占原曲的“比例”是法

院裁量过程中审查的重点。在本案中，北京市朝阳

区人民认为，“被告涉案电影《九层妖塔》中 使用了原告音乐作品《迟到》原曲歌词中80%以上”。 可见，在裁判中正是参考了两首歌曲之间相似

点的“比例”，并且以此作为证据，认定被告涉案 作品侵犯了原告音乐作品中歌词的著作权。特别是在对音乐改编作品的歌词是否存在著作 权侵权行为的认定中，应当视作品的“不同题材”

和“不同时长”灵活运用“数量标准”和“比例标准”：

•252-品歌词之间相似点的“质量”，即原告要求被保护的

内容是否已经具体到一定程度可以作为“表达”保护， 并且这种表达是否已经达到了我国著作权法标准的独

创性要求。在“《一封家书》歌曲著作权侵权案”中， 北京市海淀区人民认为歌曲《一封家书》歌词独 创性的重要体现即是将家书形式与歌词结合起来，用 音乐作品的独创性表达传递岀朴素真诚的思乡情怀，

而涉案视频歌词亦采用了这种独特表达形式，表达的 情感亦相似。对于歌曲《一封家书》而言，这种“歌

词家书化”的艺术表达方式体现了作者歌词的独创性。 在不同时代背景下，虽然改编作品对歌词作了修改，

如从和父母书信交流变成了发微信，但是整体上还是

没能摆脱“家书化”的歌词模式，因此，认为“歌 词家书化”的独特艺术表达符合歌词独创性的“质量 标准”而受到著作权法的保护。2.对改编音乐作品歌曲的实质性相似认定对改编音乐作品的歌曲实质性相似认定中，依 然可以参考改编作品与原作品相似点的“数量”和

“质量”，同时注意进行部分和整体的分析比对。

考虑到歌曲部分属于音乐，不同于歌词的文字属性， 具有更强的抽象性和艺术性特点，因而审查评断

歌曲部分时亦应当更加审慎地给出结论。“在音乐 界一般认为两首音乐之间有8小节以上雷同视为抄

袭，如相似音乐不超过4小节则不算抄。”⑻ 由此可见，“数量标准”在歌曲实质性相似认定中

依然行之有效。在“陈彼得诉电影《九层妖塔》插曲侵权案”中， 北京市朝阳区人民认为，被告涉案作品《九层 妖塔》在对歌曲《迟到》使用过程中，“将原曲前

奏8小节缩减为5小节，改动了主旋律的排列，但 是旋律依然基本沿袭原曲，保留了原作品的基本表

达”。从该案可以发现，对音乐改编作品歌曲部分

的认定中，既应考虑到部分之间相似点的数量，也 应从歌曲整体旋律进行把握。美国约瑟夫P.菲什曼⑼ 教授指出，音乐就是旋律，虽然今天很少有人认识

到这一点，但这个答案一直适用于19世纪音乐版权

诉讼。采纳那个时代的主流美学观点，认为旋（下转第284页）效应。同时，优化小米之家与其普通授权体验店 时更应关注线下的服务水平和客户的体验度。尤 其是目前微信朋友圈、各种自媒体的网络传播等，

之间的布局，体现用户体验与售后服务之间的侧 重点。严格把控成本，做好应收账款和库存两个

一定程度上影响着企业的口碑。虽然各种平台上 都有种类丰富的商品，但是越来越多的消费者希

基本点的管理工作。在这一环节，020体验店应 该将渠道资源进行有机整合，通过对上游供应链

望通过线下的体验后再选择是否消费。对于小米 之家而言，首先，要营造用户愉悦的购物体验， 开放自由地引导客户获得品牌的认同感；其次， 通过大数据技术等科技手段，基于线下门店场景

的评估，确保产品质量和供货效率，进一步提升 消费者的黏性。借助消费者的体验来弥补其物流 方面的不足，加快资金周转速度的同时，减少固

定成本，保证市场收益。2. 基于大数据技术，完善020营销流程在2018年11月二十国领导人峰会上，

指出：“世界经济数字化转型是大势所趋。” 在该背景下，020商业模式更需要针对商业数据从 数据抽取、数据分析中挖掘出具有价值的信息和资 料等。020商业模式过程中会产生大量的原始数据, 利用大数据技术可以进一步发挥信息技术在供应链 配置精准化、物流过程自动化、风险控制实时化、 分析决策智能化等方面的优势。大数据技术在020 商业模式中主要针对以下数据：一是消费者的基础 背景信息数据；二是消费者浏览偏好、商品购买信

服务和用户需求等综合分析，对020零售提供服 务支持；最后，将小米之家看作线上粉丝情感归 属的桥梁，通过展示、体验、社交等活动，提升 客户的忠诚度。参考文献[1] 江积海，王烽权Q20商业模式的创新路径及其演进机理——

品胜公司平台化转型案例研究[J].管理评论，2017 (9)： 249-261.[2] 符莹，刘刊.020创新环境下体验式商业模式的构建、问题

与对策研究[J].特区经济，2018 (3)： 145-150.[3] 张旭梅，梁晓云，陈旭，等•生鲜电商020商业模式实现

路径[J ] •西北农林科技大学学报(社会科学版),2019 (2 )： 105-114, 121.[4 ] Zott C, Amit R. The business model: a theoretically anchored

息；三是同类产品在其他网站的浏览情况等。上述 数据通过消费者的需求、浏览商品的偏好、其他网

站的相关产品推送等，向特定的消费者推送与其购 买能力相当的商品，并推荐其他消费者有可能感兴 趣的目标商品等，进而增加消费者黏性，提高客户

robust construct for strategic analysis [ J J .Strategic organization,

2013 (4)： 403-411.[5 ]夏清华，娄汇阳•基于商业模式刚性的商业模式创新仿真一

的忠诚度，增加市场占有率与销售额。传统企业与互联网企业比较[J].系统工程理论与实践， 2018 ( 11 ) ： 58-74.3. 重视客户体验，丰富网络营销途径“新零售”背景下，企业重视线上发展的同

(责任编辑：李汴红)(上接第252页)律是原创的基础，是相似性判断的试金石。因此，

参考文献[1〕王迁.知识产权法教程〔M].6版.北京:中国人民大学出版社，

判断改编歌曲的旋律是否发展了原作品的基本表达,

2019.[2 ]陈锦川.著作权审判：原理解读与实务指导[M ].北京：法

从而达到“质量标准”的要求，是音乐改编作品侵 权认定的中心环节。律出版社，2014.[3 ]巴里•克恩菲尔德.新格罗夫爵士乐词典[M ] .2版.任大敏.

三、结语现阶段，我国著作权法对音乐改编作品多为原

译.广州：花城出版社，2009.[4] M•雷炳德.著作权法[M].张恩民，译.北京:法律出版社，

2005.则性的规定，缺少细化的著作权侵权认定法律规制。

诚然，受作品题材多元、长短不一、地域特色等多

重因素影响，在司法实践中，对作品独创性认定和 实质性相似问题我们无法找到一个放之四海而皆准

[5 ]许波.著作权保护范围的确定及实质性相似的判断——以历

史剧本类文字作品为视角[J].知识产权，2012 (2)： 28-34.[6 ]吴汉东.试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则[J ].法学，

的定论，但是，笔者在本文中结合近年来具有指导 性意义的案例提出的一些问题和争议的焦点应得到

2015 ( 8 ) ： 63-72.[7 ]卢海君.论作品实质性相似和版权侵权判定的路径选择——

重视。唯有如此，才能在音乐行业迅猛发展的今天 及时弥补相关法律法规的不足，迎接音乐的黄

约减主义与整体概念和感觉原则[J ].论丛，2015 (1)：

138-145.金时代。注释①指作品的\"综合性成分\"(general composition ),存在于构思、

论证及描述中的连续性和发展过程等作品内在结构中，对音

[8 ]蒋凯.中国音乐著作权管理与诉讼[M].北京：知识产权出

版社，2008.[9 ] Joseph P Fishman. Music As A Matter of Law [ J ] .Harvard Law

Review, 2018 (7)： 1861-1923.乐作品而言，指音乐作品的主旋律和节奏。(责任编辑：李汴红)•284-