浅议网络证券交易中存在的主要问题及法律解决原则

白志潮

【摘 要】随着网络证券交易活动在我国的迅速发展,相关的一些法律问题也随之产生。主要表现在需要对各种复杂利益关系进行平衡、解决网络交易监管制度的不足以及在法律救济方面建立起网络证券交易保险制度,明确法律责任的承担方式和救济程序等。在解决这些主要问题时,除了坚持我国证券法的公平、公开、公正原则外,还应当遵循利益位阶与平衡原则、安全至上原则和救济充足原则。%With the rapid development of online securities trading in China,some legal problems have arisen ,which are demonstrated as the need to balance relations between various interests, to resolve the inadequacy of regulatory system for online trading,to establish an insurance system for online securities trading with regard to legal relief,and to define the undertaking mode of legal responsibilities and relief procedure, etc.. When dealing with these major problems, it is imperative to observe the principle of interest level and balance, the principle of safety first, and the principle of providing sufficient relief, besides the principle of being just, open and fair in Securities Law.

【期刊名称】《山西高等学校社会科学学报》 【年(卷),期】2012(024)009 【总页数】4页(P61-)

【关键词】网络证券交易;利益平衡;法律监管;法律救济

【作 者】白志潮

【作者单位】太原理工大学学院,山西太原030024 【正文语种】中 文 【中图分类】D922.287

截至2011年6月底，我国网民总数达到4.85亿，互联网普及率为36.2%，较2010年底提高1.9个百分点。网络证券交易方式因方便快捷、信息量大，紧跟行情、辅助分析系统强大等特点成为股民进行证券交易的首选方式。

与此同时，在迅速发展的网络证券交易活动中，出现了很多新问题与新矛盾。相关资料显示，2011年上半年，遇到过病毒或木马攻击的网民达到2.17亿，比例为44.7%;有过账号或密码被盗经历的网民达到1.21亿人，占到网民总数的24.9%，较2010年底增加3.1个百分点。另外，还存在着网络虚券信息大量传播、通过网上非法发行证券、操纵证券价格等违法活动。对于这些问题，本文拟从实践出发，对当前网络证券交易中存在的主要矛盾进行探讨，并提出解决问题的基本原则，希望有助于建立和完善网络交易的相关制度。

与传统的证券交易方式相比，网络证券交易涉及了证券投资者、上市公司、证券公司、证券监管机构、网络服务商、网络信息发布者、银行等多方主体。网络交易的流程一般是先由证券投资者向证券公司申请开通网上交易，然后网络提供商提供互联网服务，由银行提供资金的划转。另外，根据《上市公司信息披露管理办法》第6条的规定，上市公司及其他信息披露义务人依法披露信息，应当将公告文稿和相关备查文件报送证券交易所登记，并在中国证券监督管理委员会指定的媒体发布。从相关调查来看，投资者对上市公司信息的获取渠道主要方式集中于以下四种:中国指定信息披露报刊，中国指定信息披露网站，钱龙等股票行情软件

以及网上金融证券站点［1］。

因此，在这些网络证券活动的参加者之间形成了多种利益关系，存在着不同利益冲突。其中主要有:第一，证券公司与证券投资者在网络证券交易中的权利与义务关系。例如对于网络交易中对于交易的畅通、运行的安全与设施的维护，网络技术性风险的承担问题、交易数据与资料的保密性、损害的赔偿责任等。第二，证券投资者与上市公司之间在网络证券路演、发行、交易、证券信息披露过程产生的权利与义务关系。第三，证券投资者、证券公司、银行之间在证券结算、资金划转、账户安全保障等方面形成的关系。除此以外，还有网络证券信息发布者的法律义务与责任，证券监管机构的职权与职责等等。

这些利益关系既复杂而又相互关联，构成了一个完整的网络证券交易行为。从我国目前的相关法律来看，由于还没有比较完整、健全的制度作出系统规定，因此需要从法律上得到协调解决。

随着我国证券市场的发展，网络证券活动主要集中在三个方面:一是网络证券的发行、交易行为;二是网络证券投资咨询;三是网络证券信息披露。其中监管难度较大的是涉及各种网络证券投资咨询活动和网络证券信息的传递行为。由于证券投资者越来越希望通过网络这种便捷的途径获得证券投资服务，各种类型的证券服务公司开始通过互联网这个平台，以开设网站、网店、博客、论坛，建立收费QQ群等方式，发展会员、客户，有偿为投资者提供证券投资咨询业务，其中不乏打着合法券商旗号，在互联网上提供研究报告、投资建议、荐股建议、炒股培训等进行非法证券投资咨询活动，投资者受到了较大损失。

虽然根据《证券法》《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的相关规定，中国对证券投资咨询业务有明确的监管措施，要求从事证券投资咨询业务的机构和个人必须获得执业资格，监管机构对网上非法证券活动应及时发现、及时制止、及时查处。但是，目前我国并没有专门针对网上证券投资监管的措施，没有明确的监管

范围与监管手段的规定，缺乏专业的监管队伍和有效的监管工具。另外，由于网络违法行为成本低、传播速度快和传播效应大、违法行为的社会渗透力极强的特点，网络监管的难度可想而知。

由于网络投资信息具有时效性强、内容全面丰富、获取信息的途径便捷等特点，实践中出现了散布虚假的上市公司消息，诱惑投资者高价购买，进行价格操纵与内幕交易;或者由于技术性风险、操作性风险以及第三人侵权行为导致的损害等问题，导致投资者发生了很多损失。法谚云:“无救济、无权利”。但是，我国目前的法律制度对投资者的权利救济还存在着很多问题:

一是没有建立网络证券交易保险制度。以网络证券交易行为相当发达的美国为例，美国网上证券公司为了消除客户疑虑，为每个账户免费提供上亿美元的保险［2］。但是，目前我国证券业并没有一家保险公司开展网络信息安全方面的保险业务。按照国内现有的规定，不论出于何种原因，因账号密码等被人操纵引起的财产损失，证券公司不承担任何责任。一旦发生了账号和密码被网络黑客操纵、网络交易系统故障等原因导致财产损失，证券投资者大多难以获得补偿。

二是法律责任规定不明确，民事赔偿责任难以确定。在网上证券交易活动中，如果存在由于网上交易系统硬件故障、交易软件存在缺陷导致交易错误或交易不能，网络服务商的过失行为导致损失，他人非法侵入交易系统，盗取或篡改委托指令、投资者资料以及资金数据等造成的投资者损失等问题，都需要确定责任应如何承担，但是目前我国还尚未对此作出专门规定。

另外在民事赔偿责任方面，对交易活动中如何认定违法行为，应该对举证责任如何公平分配，赔偿责任的构成要件、损失计算方法等等，也没有具体明确的规定。 三是救济程序失当，管辖权难以确定，证据难以取得。根据我国最高人民《关于审理证券市场因虚假陈述引发民事赔偿案件的若干规定》，当证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件时，必须履行三种前置程序之一，才能启动民事赔偿案件。

这对于没有经过前置程序或前置程序久拖不决的投资者而言，无法进入救济程序，更谈不上救济结果了。除此之外，也没有对于其他类型的网络证券欺诈行为如何赔偿做出明确规定，救济程序设置不合理，明显失当。

另外，由于网上证券交易没有地域性，当事人之间如果发生争议，可能会涉及到管辖权的冲突与确定准据法的问题。在诉讼程序中，还存在证据的收集、举证、认定方面的困难，因为对于虚拟空间的活动很难取得有效证据。

从以上存在的问题来看，对网络证券交易活动迫切需要从法律上制定全面、细化的规则。本文认为，在建立规则之前，首先应该先确立法律原则，提供宏观指导。目前，我国证券法规定了证券交易行为的基本原则，包括坚持公平、公正、公开原则，坚持平等和诚实信用原则，坚持证券发行与交易统一监管与核准原则等。除此之外，以下一些原则，也可作为解决问题的参考标准。

网络证券交易中，各种法律关系的参加者之间发生利益冲突时，需要明确不同的利益需求，确定利益位阶关系，寻求利益的平衡。国际组织(IOSCO)提出了证券监管中保护投资者，确保市场公平、有效和透明，减少系统风险的三大目标。作为借鉴参考，我国法律对于网络证券交易活动做出规定时，首先，在利益位阶上，应该确立对投资者利益保护优先，优于其他各方利益主体。其次，在网络券商、网络服务商与投资者之间，公平合理分配网络证券交易中存在的风险，平衡责任承担的轻重，既不让网络券商、网络服务商的责任过重致使其业务无法开展，又不让投资者的责任过重致使其不敢进行网上交易。再次，在设置各方当事人的义务时，应当考虑经济效益。例如防范风险的成本、分担风险的成本，减少风险的成本等因素，尽可能用最小的成本获取最大的效益。最后，公平、公正原则是保证网络证券交易制度合理设计与有效运行的核心，各种利益的平衡应该建立在公平、公正的基础之上。

网络证券交易能够持续发展的一个重要保障，就是需要高度的网络安全性。网络安

全包括网络证券交易运行系统的安全、交易系统信息的安全、交易内容的安全等。具体而言，需要从三个方面注重:一是网络技术性安全。网络技术系统必须达到一定的标准，加强客户端软件的检测能力，对交易系统进行严格的渗透测试，不断改进技术检测和防范手段。二是投资者安全警示机制。建立对投资者的安全交易的帮助与教育机制，例如教育投资者在接受相关证券服务过程中，要注意核实信息、保管好交易密码、定期做好交易记录，对于“内幕消息”、“保证盈利”宣传词语，以及公布个人汇款账号等行为提高警惕，提高自我保护意识。三是建立安全监管机制。网络证券交易安全监管机制在一些发达国家已经建立起来，运行效果较好。例如，美国建立了日常监视与不定期“冲浪日”制度，日本实行网络巡查系统和网络检查员制度，中国成立在线交易工作组等，这些都可为我国提供借鉴。在防范网络证券交易欺诈、网络钓鱼、网络各种信息谣言传播等方面积累经验，建立起有关互联网主管部门、门、证券监管部门、工商部门和相关执法部门之间的监管联合机制。

“无救济即无权利”。当投资者利益被侵犯时，必须有充分、有效、及时的救济制度，在法律上明确规定责任的承担方式与承担范围，确定法律管辖权，减少诉前程序的障碍设置，建立科学的损失赔偿计算方法。除此之外，本文还尝试在以下三个方面提出考虑:

一是建立网上证券交易保险机制。网络安全保险可以在发生窃取电子数据、计算机病毒攻击、涉嫌非法的电子商务交易等而导致损失时，投资者的利益能够得到补偿。在英国和美国的一些保险公司已经推出了“黑客保险”业务，著名的网上证券经纪商E－Trade为每个交易账户免费提供高达1亿美元的保险，这项措施极大地增加了投资者通过该网站进行网上交易的信心。我国证券业监管部门应强制要求证券公司为投资者的利益设立一定的保险，并积极地与保险公司合作，针对网络证券交易技术风险的来源，开发对应的险种，通过保险机制的配套工程来消除投资者的疑虑。

二是证据查询与保存制度。如果证券投资者在利益受损后寻求法律救济时，最大的难题是证据问题，而投资者是很难通过自身的知识、能力获取关键证据的。从美国和加拿大等国家来看，已经建立的证券信息存储和检索电子系统能够解决证据保存的问题。发行人所公开的信息必须通过法定的信息披露系统进行公开和保存，在投资者需要获取证券信息披露文件时，证券信息存储和检索系统有义务为投资者提供信息披露义务人通过该系统披露的电子文件，从而根本上解决证据诉讼中的证据查询和保存问题［3］。我国可以借鉴此种做法，帮助投资者实现诉讼能力的对等。 三是确立集团诉讼制度与公益诉讼机制。集团诉讼是指当争议发生后，权益受损的众多当事人为了维护自身利益组成一个集团，由集团中一人或者数人代表其他具有共同利害关系的集团成员起诉或者应诉，而所作的裁决对所有集团成员均有约束力的一种诉讼制度。由于利用互联网从事非法证券业务的违法行为具有成本低、隐蔽性强、影响范围广、身份核实难、取证难、涉案主体身份不易确定等特点，考虑花费的成本、时间、机会、诉讼获益等因素后，单个投资者很难通过诉讼途径获得救济，所以在美、英等证券市场，集团诉讼是证券欺诈民事诉讼的主要形式。另外，建立投资者保护组织(例如证券投资者保护基金公司)等公益组织的公益诉讼机制，也有助于维护投资者的利益。

从长远来看，网络证券交易活动必将越来越普及，成为证券市场发展的新方向，也成为法律发展的新领域、新课题。对这方面的研究，还需要在今后长期进行，以建立起适应社会发展的法律制度。

【相关文献】

［1］ 周勤业，卢宗辉，金 瑛.上市公司信息披露与投资者信息获取的成本效益问卷调查分析［J］.会计研究，2003(5).

［2］ 齐爱民.网络金融法［M］.长沙:湖南大学出版社，2002:286.

［3］ 冯 果，武俊桥.由“类推监管”到“网络导向监管”— —论网络信息时代证券信息披露监管制度的构建［J］.现代法学，2010，32(2).