未成年人保配套法规完善研究(下)

林维;牛凯;吴用;苗鸣宇;王新

【摘 要】针对我国当前未成年人保护方面存在的突出问题,全国常委会已于2006年12月29日对未成年人保进行了修订,这是我国未成年人保护立法新的里程碑.但与此同时,未成年人保本身仍然存在一些不尽人意的地方,需要进一步完善.未成年人保修订后,相关法律法规与修订后的未成年人保的规定还存在着诸多冲突,应当依照未成年人保的原则性规定予以修改,从而完善未成年人保的配套法规体系,更好地保护未成年人的合法权益. 【期刊名称】《预防青少年犯罪研究》 【年(卷),期】2012(000)008 【总页数】8页(P4-11)

【关键词】未成年人保;配套法规;问题;完善 【作 者】林维;牛凯;吴用;苗鸣宇;王新

【作者单位】中国青年政治学院,北京1000;《预防青少年犯罪研究》杂志社,北京100051;中国青年政治学院,北京1000;中国青年政治学院,北京1000;中国青年政治学院,北京1000 【正文语种】中 文

应当依法设立未成年人保护委员会（以下简称“未保委”），地方各级应明确未保委的具体组织措施。我国未成年人保护工作的具体落实，和各地方一般都采取“以为领导，由各级设立的‘议事协调机构’具体负责”的工

作方式。其中存在的具体问题有：

1.目前尚未依现行未保法第7条之要求，采取组织措施，设立专门机构具体负责协调有关部门做好未成年人保护工作，相应部分职能长期由妇女儿童工作委员会兼行。

建议：依现行未保法第7条的明确规定，采取专门组织措施，设立未保委，作为具体负责未成年人保护工作的议事协调机构。

2.对于地方各级未保委及其办事机构的具体设立、产生方式、成员组成等问题，有些地方性法规尚未予以具体明确。

建议：各省级地方应按照未保法第7条的立法精神对上述问题予以明确。 对于保护未成年人有显著成绩的组织和个人，国家进行鼓励、表彰、奖励的相关措施、普遍缺乏明确规定，实践操作性较差。

建议：尽快出台相关配套法规，明确国家鼓励措施的具体形式、内容，务必做到奖励措施具体化、制度化、体系化。

1.相关法律法规应依照未保法的要求对未成年人监护体系予以配套规定

未保法第10条规定：“父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。”

（1）民法通则第1中欠缺“父母应创造良好、和睦家庭环境”的规定。 建议：在我国未来的民法典修订中增加“父母应创造良好、和睦的家庭环境”的条款。

（2）我国现行民事诉讼法缺乏在父母婚姻存续期间就儿童监护权行使出现纠纷的司法解决。

建议：在民事诉讼法中规定，设立一个专门的综合少年法庭，对涉及儿童监护纠纷的诉讼予以受理。

（3）婚姻法第21条欠缺不得歧视女性未成年人和残疾未成年人的规定。

建议：在婚姻法第21条中增加父母和其他监护人不得歧视女性未成年人和残疾未成年人的规定。

（4）全国妇联等七部委2008年下发的《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，在干预、预防家庭暴力方面，明确规定按照《“110”接处警规则》的有关规定对家庭暴力求助投诉及时进行处理，但该意见没有明确针对未成年人遭受家庭暴力设置特殊保护。

建议：第一，推进社区警务工作反家庭暴力。应明确赋予警务机构相应职责、工作流程，设立家庭暴力防治官，及时制止暴力，协助未成年受害人解决困难。第二，建立家庭暴力事件数据库。因为相当比例的家庭暴力属于重复施暴，建立家庭暴力事件数据库便利机关、检察机关和人民及社会工作者参考查询，快速作出个案需求判断及处置，可以在规划家庭暴力防治等方面提供参考，也可以作为关于未成年人监护权争议裁决的参考依据。

（5）在离婚父母支付抚养费的问题上，最高人民的司法解释虽然做出了相对详细的规定，但仍显细化不够。例如，对离婚后仍然负有给付抚养费义务的父母一方，其收入的实际状况往往无法为未成年人所知晓，对其收入的证明责任归属，司法解释也未加明确。同时，实践中也缺乏一种较为长效和便利的抚养费用支付系统来保证抚养义务的切实履行；对于不履行抚养义务的救济，也欠缺一个专门的公共机构进行专项的监督和提供必要的帮助。

建议：完善当父母不履行支付抚育费义务时未成年人的救济。明确支付抚育费的父母一方的收入证明责任归属，建立工资代扣机制，建立专门机构对未成年人提供必要的抚育费追索法律诉讼的咨询和法律援助。

（6）地方的未成年人保护条例多于2006年前制定，因此未能完全体现未保法的最新内容。到目前为止，仅有《天津市未成年人保护条例》和《湖南省实施〈中华人民共和国未成年人保〉办法》是在未保法修订后分别于2008年修订和制订

的。江苏、陕西、辽宁、黑龙江等13个省的修订工作也已经启动。

建议：各地方应当尽快根据修订后的未保法制定符合本地区实际需要的地方未成年人保护条例，在新的地方条例中贯彻未保法的新理念和新制度，完整规定包括涉及保护女童、女婴、残疾人，禁止遗弃、虐待、残害婴儿等在内的特殊规定，使其内容更加完备。

2.相关法律法规应依照未保法的要求，针对履行监护职责教育的问题进行具体规定 未保法第12条规定有关国家机关和社会组织应当提供家庭教育指导，但目前只有教育部门和全国妇联对向父母或其他监护人提供家庭教育指导做出了规定，像居民委员会和村民委员会等基层组织部门尚未出台相关的规定。

建议：其他部门应针对自己在向父母或其他监护人提供家庭教育指导中的职责增加制定相关办法、规定。

3.针对“留守儿童”现象，民法通则等相关法律应详细规定委托监护的问题 未保法第16条规定：“父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。”我国民法通则没有关于委托监护制度的规定，最高人民司法解释的规定也只是寥寥数语，未能全面解决委托监护的法律问题，需要进行完善。

建议：在民法通则等相关民事法律中详细规定委托监护的法律问题。法律中应当就委托监护的性质、委托人和受委托人之间的权利义务关系、委托监护履行过程中如何监督受委托监护人履行监护职责、委托监护的报酬等法律问题做出详细规定。 4.应完善民法中关于监护的内容，使之与未保法的规定相对应

我国民法通则关于监护的规定中没有提及父母应预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪、沉迷网络以及、吸毒、卖淫等行为。

建议：应完善民法中关于监护的内容，使之与未保法的规定相对应。 5.婚姻法中应增加关于禁止为未成年人订立婚约的规定

我国婚姻法中没有关于禁止婚约的规定，但根据未保法第15条的规定，父母或其它监护人不得为未成年人订立婚约。

建议：婚姻法中增加关于禁止为未成年人订立婚约规定。

1.婚姻法应规定父母协议离婚时，登记机关要确保父母就子女抚养问题已听取未成年子女的意见

未保法第14条规定：“父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况，在作出与未成年人有关的决定时告知其本人，并听取他们的意见。”而婚姻法中对于父母协议离婚、终止父母一方探望权的规定没有涉及未成年人参与权的内容。

建议：在婚姻法中规定，父母协议离婚时登记机关要确保父母就子女抚养问题已听取未成年子女的意见，父母一方在向申请终止另一方的探望权时，在确定其已听取未成年子女的意见时方能考虑做出判决。

2.在婚姻法、妇女权益保障法等相关法律、司法解释应增加“听取有表达意愿能力的未成年子女的意见”的规定，并予以完善

（1）在婚姻法的离婚案件子女归属这一问题上，没有关于“听取有表达意愿能力的未成年子女的意见”的规定。

建议：在婚姻法中增加“听取有表达意愿能力的未成年子女的意见”的规定。 （2）在妇女权益保障法中处理子女抚养问题上，没有规定“应当听取有表达意愿能力的未成年子女的意见”。此外，在涉及子女抚养问题时可以调解，但是该法并没有具体规定如何调解。

建议：在妇女权益保障法处理子女抚养问题上增加“应当听取有表达意愿能力的未成年子女的意见”的规定。在涉及子女抚养问题时应当具体规定如何进行调解。 （3）最高人民《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》涉及子女抚养问题调解的规定过于笼统。

建议：细化涉及子女抚养问题调解的规定，即应当听取有意愿表达能力的子女的意见，按照未成年人利益最大化的原则，考虑双方的具体情况来调解。

（4）最高人民《关于人民审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》在确定未成年人随父或随母生活时，对十周岁以上的有识别能力的子女，应当尊重其本人的意愿。其中对十周岁的年龄界限并不妥当。

建议：不论子女是否达到十周岁，只要有意愿表达能力的，都应当听取其意见。 1.关于学校开除学生的问题

（1）关于开除未成年学生的“法律和国家规定”不严密。未保法第1规定：“不得违反法律和国家规定开除未成年学生”，但目前“法律和国家规定”的可操作性不强，规定不严密。

建议：对非义务教育阶段的未成年学生能否开除、如何开除等问题做出明确规定。 （2）开除制度的适用程序应当进一步规范。作为一种对学生的受教育权有严重影响的处罚措施，应当非常慎重地适用，因而相关程序性规定非常重要。例如，什么事由可以开除学生？需要经过什么样的程序？如果学校置现有的原则性规定于不顾，非法开除了未成年学生，学生及其监护人可以通过什么样的途径来获得救济？这些内容都应当有较为严格的规定，而现行配套法规中，或仅有非常原则化的规定，或根本没有规定。

建议：参考地方规章中的一些成功做法，建立较为统一的开除程序。 2.对于解决未成年人学习负担问题，相关法规需要具体完善

大部分法律法规都只是概括性的规定学校有义务保障未成年人的睡眠、体育及娱乐时间，但是对于学校应当怎样保障却缺乏具体规定，对于不履行相关义务的学校也没有设置相应的法律责任，这样就导致了未成年人的休息娱乐权根本得不到实质保障，学校可以随意对其进行侵害而不用承担任何法律责任。

建议：在相关法律中对学校、家庭保障未成年学生睡眠、娱乐和体育锻炼时间的法

律责任加以细化。

3.相关行规、部门规章应对流动人口儿童接受义务教育问题进行详尽规定 （1）关于免予缴纳义务教育杂费的问题。2006年新修订的义务教育法第2条规定：“实施义务教育，不收学费、杂费。”由于残疾人教育条例和义务教育学校收费管理暂行办法在制定时，参照的是旧义务教育法的相关规定，因此还存在“对经济困难的残疾学生，应当酌情减免杂费和其他费用”的规定。

建议：今后对上述行规、部门规章进行修改时，对相应条款进行修改，以配合未保法关于保障未成年人受教育权的基本立法精神，贯彻新义务教育法不收杂费的规定。

（2）为贯彻实施九年义务教育，目前我国已出台大量配套法律法规和规范性文件，尽管这些文件的涵盖范围十分广泛，但诸如打工子弟入学难、农村失学女童现象严重等问题仍然大量存在。我们认为其原因之一，还是在于目前我们缺乏一套统一、完善、可操作性较强的责任追究机制，对于各级教育行政主管部门以及教育机构的工作没有有效的责任机制加以约束，从而无法保证各项义务教育的有效贯彻实施。

建议：或者教育部建立健全一套统一、完善、可操作性较强的责任追究机制，对不按照国家有关规定执行义务教育导致各类问题的直接责任人员，追究其应有的法律责任，以此推进国家义务教育真正深入地贯彻实施。 4.教育部门应加快对托幼事业方面的立法完善工作

未保法第45条规定：“地方各级应当积极发展托幼事业，办好托儿所、幼儿园，支持社会组织和个人依法兴办哺乳室、托儿所、幼儿园。各级和有关部门应当采取多种形式，培养和训练幼儿园、托儿所的保教人员，提高其职业道德素质和业务能力。”

（1）在发展托幼事业过程中存在很多有规定不执行的现象，其中很多问题都是对

已有规定执行不力的结果。

建议：完善相关配套法规，明确幼儿学前教育主管部门职责，建立责任追究机制，严格对有法不依、执法不严部门直接负责人的追究，督促有关职能部门切实做到有法必依、执法必严，以贯彻落实国家托幼事业的相关规定。 （2）在兴办哺乳室、托儿所、幼儿园的过程中某些重要事项无法可依。

建议：教育部门尽快完善与学前教育有关的配套法规体系，做到学前教育管理也有法可依，如学前教育收费问题。

1.对于鼓励和支持中小学校等公共文化体育设施对未成年人免费或者优惠开放的问题，相关规定应予以具体明确

未保法第31条规定：“县级以上及其教育行政部门应当采取措施，鼓励和支持中小学校在节假日期间将文化体育设施对未成年人免费或者优惠开放。” 建议：有关部门尽快制定相关配套法律规章，通过财政补贴、纳入学校办学水平考核范畴等方式，鼓励和支持中小学校在节假日期间将文化体育设施对未成年人免费或者优惠开放，以贯彻未保法精神。

2.应禁止互联网上网服务营业场所以外的其他服务营业场所向未成年人提供上网服务的行为

法规、规章没有对非互联网上网服务营业场所对未成年人免费提供上网服务的行为进行禁止，需要补充。

建议：修改2002年9月29日公布的《互联网上网服务营业场所管理条例》，规定其他非互联网上网服务营业场所如果向消费者提供免费上网服务，也应当遵守《互联网上网服务营业场所管理条例》的相关规定，禁止向未成年人提供网络服务和电脑游戏服务。

3.对于“中小学校园周边不得设置不适宜未成年人活动的场所”的范围，相关规定应予以完善

未保法第36条明确规定在中小学校园周边不得设置不适宜未成年人活动的场所，其中对于“周边”的具体范围界定，未保法没有予以明确。相应问题在《互联网上网服务营业场所管理条例》有较为具体的规定，即“中学、小学校园周围200米范围内和居民住宅楼（院）内不得设立互联网上网服务营业场所”，但如何具体计算该200米的距离在实践中仍有争议。对此，重庆市的《贯彻执行〈娱乐场所管理条例〉中若干问题的意见》有更为具体的规定，值得借鉴，其具体表述为“新设立的歌舞娱乐场所及电子游戏经营单位，与中小学校园周围相间距离不得少于200米（相间距离是指娱乐场所的大门距离学校、医院、机关大门之间的交通行走距离）”。

建议：《娱乐场所管理条例》和《互联网上网服务营业场所管理条例》等规范性文件对类似问题予以明确。

1.教育部门应当针对学校、幼儿园、托儿所等场所的安全问题做出更为详尽的规定 （1）在《学生伤害事故处理办法》和《中小学幼儿园安全管理办法》中均未对托儿所做出规定。

建议：修改上述行政规章，对托儿所的安全问题加以明确。

（2）《学生伤害事故办法》对学生主体的认定未作民事行为能力上的区分。 建议：针对学生的年龄和智力，根据民事法律规定，区分为无行为能力人和行为能力人，在相关主体事故责任的承担上作区别规定。

（3）未保法第23条规定针对安全问题，应当建立突发事件应急预案，但是对于应急预案如何制定和实施，缺乏配套性法规予以落实。

建议：教育部应当颁布规章明确规定应急预案制定和实施的相关事宜，完善监督制约机制，以切实起到对各种应急事件的预防和救济。

2.对于生产销售未成年人用品的相关违法责任应加大处罚力度，以督促生产企业的责任感和安全意识

针对生产、销售不符合国家、行业标准产品和没有在显著位置标明注意事项的现象，目前仅有的一些行政处罚规定其处罚程度过于轻缓。如食品卫生法第43条规定，生产经营不符合营养、卫生标准专供婴幼儿的主、辅食品，没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款；情节严重的，吊销卫生许可证。以上处罚标准现在看来，并没有产生强大的震慑力，更无法起到警醒相关企业的作用。

建议：食品卫生主管部门完善对相关行为的行政处罚，加大处罚力度，以督促生产企业的责任感和安全意识。

3.完善对未成年人销售烟类商品的违法责任的规定

在违法向未成年人出售烟类商品问题上，《烟草专卖法》与《烟草专卖法实施条例》没有相应配套规定，仅有的相关规定见于2001年7月27日国家烟草专卖局下发的《国家烟草专卖局关于加强卷烟销售点摆放“警示牌”和“不向未成年人售烟”监督检查工作的通知》。但该通知并未对违法向未成年人出售卷烟行为的违法责任问题做出明确规定。

建议：在《烟草专卖法实施条例》中增设相关行政处罚的内容，并与酒类流通管理办法在处罚力度上大体保持一致。

4.完善对非法使用未成年工、童工问题的规定

（1）《禁止使用童工规定》第5条规定，任何单位或者个人发现使用童工的，均有权向县级以上劳动保障行政部门举报。本款仅规定了单位和个人有权向县级以上劳动保障行政部门举报，而未规定向县级以下机关和县级以上除劳动保障行政部门之外行政机关举报的相关事宜，也没有规定如果一旦未按本款规定举报，则接受举报的单位应当如何处理举报的问题。

建议：修改《禁止使用童工规定》第5条关于有权向县级以上劳动保障行政部门举报的规定，扩大接收举报的行政机关范围，明确行政机关处理有关童工举报的职责和相关制度。

（2）相关配套法规中，缺少关于是否允许未成年工进行夜班、加班，以及如果允许未成年工加班则如何确定加班报酬等问题的相关规定。

建议：修改和完善相关规定，增加关于未成年工夜班、加班、加班报酬等相关事项的规定，切实保护未成年工的合法权益。

（3）1994年发布、至今仍有效的《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》中规定，安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动，按每侵害一名未成年工罚款三千元以下的标准处罚。这种最高三千元的处罚标准，现在看来规定过低，比如2002年发布的使用有毒物品作业场所劳动保护条例中规定，安排未成年人从事使用有毒物品作业，逾期不改正的，处5万元以上30万元以下的罚款。对比该办法中规定的“最高三千元的处罚”标准，其处罚力度明显偏低，不利于保护未成年工的合法权利，不利于威慑违法用工单位。

建议：修改《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》，提高对违规使用未成年工的处罚力度。

5.相关法律法规应针对突发公共事件做出更为适当的规定

未保法第40条并没有规定救护主体，即在学校、幼儿园、托儿所和公共场所发生突发事件时，哪些主体应当优先救护未成年人。其中，在突发事件当场的成年人，特别是拥有特定身份、职责的成年人，是否有优先救护未成年人的义务，未保法没有明确规定。如果需要设定这样的义务，则义务主体的具体范围应当明确。 建议：慎重考虑上述问题，在权衡各方面法益和权利的基础上，明确规定在遇到突发事件时，在场的成年人中具有特定身份和职责的人，有优先救护未成年人的义务。 6.应对预防接种出现异常反应的基本补偿标准做出统一规定

国家免疫规划项目的预防接种是绝对强制，如果出现预防接种异常反应，造成未成年人伤亡，按照《疫苗流通和预防接种管理条例》第46条的规定，应当获得

给与的补偿。但是根据该条第3款的规定，预防接种异常反应具体补偿办法由省、自治区、直辖市制定，这样的规定是不够适当的，《疫苗流通和预防接种管理条例》应当规定一个补偿的基本标准。

建议：在《疫苗流通和预防接种管理条例》中统一规定预防接种出现异常反应具体补偿的基本标准。

7.相关部门应完善用于未成年人产品的国家标准和行业标准

目前，以未成年人为主要消费对象的食品、药品、玩具、用具和游乐设施等产品不仅种类多，而且数量还在不断增加，其中很多产品还缺乏科学合理的国家标准或行业标准，这严重危及未成年人的安全和健康。以未成年人经常使用的游乐设施为例，目前在游乐场所中出现的各类游乐设施，其中绝大部分缺乏专门针对未成年人人身安全和身心健康保护的国家等级标准。

建议：农业部、商务部、工业和信息化部、卫生部等有关部门，对于凡可能用于未成年人的食品、药品、玩具、用具和游乐设施等消费品，除制定针对成年人消费者的相关产品标准外，也要针对未成年人在身体和心理方面异于成年人的特性，制定出各类未成年人消费产品的国家标准和行业标准。此类标准主要从保护未成年人的生命安全和身心健康出发，约束相关产品企业在生产、销售用于未成年人的食品、药品、玩具、用具和游乐设施的过程中，保证产品质量和产品安全，切实有效地保护未成年人的安全和健康。

1.《预防未成年人犯罪法》第39条只规定了对解除收容教养、劳动教养的未成年人“不得歧视”，但对于何种行为属于歧视，并没有具体规定。是规定学校对这些未成年人入学时不得拒绝接收，还是在就业时用人单位应同工同酬，均没有明确表述。

建议：在《预防未成年人犯罪法》中明确规定何种行为属于歧视行为。

2.《预防未成年人犯罪法》第44条规定了对于被采取刑事强制措施的未成年学生，

在人民的判决生效以前，不得取消其学藉。但是却没有规定，如果学校在人民的判决生效之前取消了未成年学生的学籍应当承担的法律后果。

建议：如果学校在人民的判决生效之前取消了未成年学生的学籍，应当恢复未成年学生的学籍。

《城市居民委员会组织法》和《村民委员会组织法》缺乏支持未保法第4的相应规定，两者均没有在各自的任务和职责中对应当协助有关部门教育和挽救违法犯罪未成年人的问题，以及对预防和制止侵害未成年人合法权益的违法犯罪行为的相关问题作出具体规定，建议予以补充和明确。

关于未成年人获得法律援助的问题，未保法第51条针对未成年人在司法活动中获得法律援助或者司法救助的问题进行了规定，但在行政诉讼法等法律中均没有规定未成年人在违法案件中享有法律援助的权利。

建议：在行政诉讼法中增加未成年人在行政诉讼等案件中享有法律援助方面权利的规定。