涉众型经济犯罪实证分析及应对策略建构——以北京市近5年审理的385件案件为样本

JournalofGuangdongInstituteofPublicAdministration

广东行政学院学报

Vol郾31No郾2Apr郾2019

涉众型经济犯罪实证分析及应对策略建构

———以北京市近5年审理的385件案件为样本

(1郾北京市东城区人民摇刑庭,北京摇100070;2郾扬州大学摇法学院,江苏摇扬州摇225009)

石摇魏1,贾长森2

摘要:通过分析北京市近5年审理的385件案件看出,涉众型经济犯罪案件增加快,犯罪手段多,涉案金额高,受害人广泛,罪犯反侦察意识强,而刑罚偏轻,惩处难度大。司法惩处此类犯罪面临法网不严、法律依据不足、定罪标准不统一、机制不健全的困境,需要严密法网,弥补立法漏洞,统一司法适用标准,提升审判质效,完善相关配套制度,形成联动机制。

关键词:涉众型经济犯罪;司法惩处困境;应对策略

中图分类号:DF623摇文献标识码:A摇文章编号:1008-4533(2019)02-0053-09DOI:10.13975/j.cnki.gdxz.2019.02.008

涉众型经济犯罪因具有受害人数众多、犯罪数额巨大、危害后果严重等特点成为影响社会稳定的重要犯罪形态。严格地说,涉众型经济犯罪并非一个法律意义上的概念,而只能视为层面的用语,因为它“只是司法实践中对严重破坏社会主义市场秩序、严重侵害社会公众利益的一类犯罪的总称,具体是指涉及众多被害人,特别是涉及众多不特定被害群体的经济犯罪冶[1],在刑事立法中并无此概念。不过,随着这类犯罪对社会危害日益突出,对其进行一个相对明确的界定就显得尤为必要。2006年11月23日召开的新闻发布会上对涉众型经济犯罪进行了明确界定:指涉及众多的受害人,特别是受害群体不特定的经济犯罪。具体包括非法吸收公众存款、集资诈骗、传销等。涉众型经济犯罪不仅严重干扰了经济建设,而且还危害了社会稳定、。2015年2月,在《关于全面深化改革若干重大问题的框架意见》将涉众型经济犯罪上升为概念。[2]目前,我国已有学者着手对涉众型经济犯罪进行研究,并取得了一定的研究成果,但对实践中问题认识和难题化解的研究仍显不足。本文以北京地区涉众型经济犯罪为样本予以实证研究,以期为我国有效预防和打击涉众型经济犯罪提供一些有益的参考。

一、涉众型经济犯罪司法现状之样本考查及分析

385件862人,涉案金额高达1500多亿元。罪名包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、组织领

收稿日期:2018—12—14

作者简介:石魏(1982—),男,河南许昌人,北京市东城区人民刑庭法官,法学硕士,北京市“百名法学

英才冶,研究方向为国内外刑法理论与实务;贾长森(1980—),男,河南商丘人,扬州大学法学院讲师,法学博士,研究方向为刑法。

本文选取了北京市近5年(2013—2017)的涉众型经济犯罪为研究样本,共涉及一审案件

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导传销活动罪(见图1)。

图1摇2013—2017年北京涉众型经济犯罪案件数量及类型比例

在犯罪类型中,非法吸收公众存款案283件628人,涉及15个区的基层,3个中级法14个区的基层,3个中级以及北京市高级。通过对385件样本分析,北京市审结的一审涉众型经济犯罪案件呈现以下特点。

(一)案件显著增加,犯罪手段多样化,涉案金额高,受害人防范意识弱

院;资诈骗案48件104人,涉及12个区的基层;组织、领导传销活动案54件130人,涉及

从统计数据来看,北京地区涉众型经济犯罪呈现以下趋势:(1)案件数量和涉案人数呈现快速增长趋势。2013年涉众型经济犯罪案件仅3件,被告人6人;2017年涉案数量高达224件,被告人多达488人。无论案件数量还是被告人都有显著增加,案件数量平均年增长率约为70%,涉案被告人平均年增长率高达210%(见图2)。其中,非法吸收公众存款案件占比最大,达到总数的73郾5%。(2)大要案不断涌现。大案如涉案金额达762亿元,涉及111名被告人被判刑的e租宝案件。(3)犯罪形式多样,犯罪手段不断翻新。涉案公司、犯罪分子结合市场热点利用新的经济概念、经营模式,采取偷梁换柱、歪曲等方式,编造虚假项目骗取不特定行为人。还有一些犯罪分子以发展公益为名义,冒充国家机关或虚构国家机构,骗取社会公众进行投资、缴纳会员费等。(4)被害对象防卫、防范意识较弱,侵害领域广泛。参与人之间多为乡邻关系、亲友关系、同事关系,致使当事人心理戒备、防范意识大为降低,掩饰了非法集资、传销行为的欺骗性和隐蔽性,致使案件数量及被告人激增,侵害领域包括金融、农业、工业、房地产等,并逐渐向农村、社区蔓延且呈连环发展之势。

图2摇2013—2017年北京涉众型经济犯罪数量增长趋势图

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对涉众型经济犯罪而言,以单位形式实施犯罪比以个人名义更容易,欺骗性也更强,故犯罪分子多以成立公司形式进行非法集资或传销活动。涉案公司都有正规的税务登记、营业执照、经营范围,并聘请具有一定工作经验、财务经验、法学基础的工作人员,为其实施犯罪保驾护航。另外,犯罪分子为了逃避刑事处罚,在实施犯罪过程中,刻意减少书面证据、电子数据,并将涉案财物多次移转、抵押、混同,在资金链断裂或出现问题情况下,往往加速销毁票据、合同,删除电子数据,有些甚至在实施非法集资或传销过程中就采用现金形式给付利息以规避查处,导致银行明细或账目无法显示,给案件侦破带来一系列难题。在涉众型经济犯罪办理过程中往往存在刑民交织、资金流向不明、罪状复杂等,导致认定难、查处难、追缴难、审判难。由于这些有利于犯罪条件的存在,致使这些涉众型经济犯罪能够在相对长的时间内存续(见表1)。

表1摇2013—2017年北京涉众型经济犯罪不同存续期间分布

存续期间年份

20172016201520142013

6个月以下(含6个月)

42171080

6个月—1年(含1年)

41161880

1年—2年(含2年)

231252

(单位:件)2年以上521218111

(二)犯罪分子反侦察意识较强,惩处难度大

(三)欺骗宣传手段不断翻新,诱惑性大,受害范围广

涉案公司多成立有专门宣传机构,利用网络、报纸、期刊,甚至聘请代言人等多种方式,在一些重要场所召开新闻发布会、庆功会、宣讲会、研讨会,邀请专家学者、社会知名人士、领导等出席。由于信息不对称,被害人或投资人难以获取涉案公司的真实经营状况,极易走进犯罪分子设置的圈套。而涉案公司、犯罪分子在公司运营期间,歪曲国家宏观并利用地方发展经济的迫切心情,以发展经济、扩大投资规模、帮助安置失业人员等方式骗取部门的信任及支持,并以高利率、低风险为幌子骗取众多公众参与(见表2)。例如巨鑫联盈案,涉案金额达26亿元、涉及投资人4郾3万

表2摇2013—2017年北京涉众型经济犯罪投资利率分布(单位:件)

利率x年份201720162015数量之和总占比2014

01021167郾8%3

10%992372

x>20%33165828郾3%27

13163郾9%

人,[3]侵害对象包括失业人员、低收摇摇摇注:以已有确切投资利率的205件为样本。

入人群、老年人、离退休人群等,而资金来源多为养老、治病、教育等直接关系投资人、被害人生存、生活的基础费用。但高利率的资金链带来的不稳定性、风险性也水涨船高,且非法集资行为持续时间较长,一旦断裂,投资者回本可能性微乎其微。而投资人、被害人为了追回投资,通过上访、信访,甚至制造件的方式,给及司法机关制造压力,严重影响社会的安定团结。

(四)刑罚偏轻,涉案财产归属争议大,退赔率过低

61郾3%,缓刑比例高达18郾7%,总体量刑过轻(见表3)。

在被惩处的862名被告人中,5年以下有期徒刑(实刑)被告人528人,占涉案总人数的

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表3摇2013—2017年北京涉众型经济犯罪862名被告人惩处情况明细(单位:人)

年份

惩处情况3年<刑期臆5年

无期徒刑缓刑免予刑事处罚单处罚金单位犯罪中止审理刑期臆3年

2017171142808303180

201540253040025

20155729305300022

2014281171330000

2013320010000

总和3042241421731161

占总数比重35郾3%16郾5%2%18郾7%0郾7%0郾5%0郾3%0郾1%26%

5年<刑期臆15年

摇摇同时,由于涉众型经济犯罪案情复杂,再加上跨区域性犯罪日益增多、民刑交织、涉案财物多次移转、第三人参与等,导致涉案财物难以界定权属,极易激化矛盾、影响社会稳定。[4]而涉众型经济犯罪又多是在资金链断裂情况下方为司法机关掌控,此时距离开展非法活动已经持续较长时间,一方面巨额资金被转移、挥霍,导致追缴比例极低;另一方面除了要给予投资人、被害人极高的利率之外,还要支付业务人员高额的提成,再加上运营成本高昂、涉案书证被销毁、关键人证难以找寻,导致定性难、追缴难、审判难、执行难,最后导致维稳难。当需要执行被告人的财产时,往往会发现已无可供执行的财产或可供执行的财产远远不能满足弥补被害人损失的需要,造成绝大多数案件退赔比例过低的现象(见表4)。

表4摇2013—2017年北京涉众型经济犯罪退赔比例区间图

退赔比例x

年份

20172016201520142013总和

051131070

5%274233616郾8%0

10%3004119郾2%1

20%218523616郾8%0

x>50%10550209郾3%0

8137郾9%

总占比

摇摇摇摇摇注:以214件有退赔情节案件为样本。

二、涉众型经济犯罪司法惩处困境及原因

通过对北京市近5年涉众型经济犯罪相关数据的分析可以看出,虽然我国在预防、惩治方面

取得了一定实效,但在这类犯罪中刑事立法、预防机制构建上仍然存在严重不足,给司法机关处理涉众型经济犯罪带来困难。在犯罪查处、刑罚适用以及司法效果方面,司法机关都面临着一定的压力和困境。造成这些困境的原因是多方面的,主要可以概括为以下几个方面。

(一)法网不严,案件办理过程中法律依据不足

司法机关的刑事案件的办理过程中要严格遵照刑事法规范所赋予的权限,“司法机关受理案

件必须符合法定权限的规定……司法机关和任何其他机关和个人不得任意改变,越权管辖冶[5]398。在涉众型经济犯罪定罪量刑过程中,法网的粗疏也会给案件的侦查工作带来困难。在资金链断裂之前,由于刑事立法和司法解释没有对司法机关提前介入机制进行明确,致使侦查机关难以界定行为的性质,尤其是众多涉众型经济犯罪行为人作案手段专业化、作案公司流程化、作案技术智能化,致使侦查机关难以收集证据、准确判定。另外,对于处于萌芽状态的非法集资或传销,如56

何干预、何时干预是一道难题,毕竟在资金链断裂或罪行被明确之前,投资人、被害人对投资行为充满了热情,往往对侦查机关的查处持反对意见,甚至会直接对抗,极易导致件或暴力事件的发生。而且具体行为在不同犯罪中的认定存在争议,严重影响司法的统一认定和适用。

除此之外,立法的粗疏还体现在对涉案财物处置中法律依据不足。在非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪中,当涉案公司资金链断裂情况下,当事人最为关注的是投资款项能否退赔,故涉案财物尤其是查封、扣押、冻结在案财物的处置至关重要。然而,通过分析案例可以发现以下问题:(1)涉案财物处理缺乏宏观指导和具体约束的处置原则。对于涉众型经济犯罪,处置原则失位导致既无法对涉众型经济犯罪在宏观上加以引导、规制、约束,也无法在微观上有效发挥法律的指引作用、预测作用。(2)被告人违法所得与第三人财产混同时,如何确认权属以及可否允许第三人参加庭审、参加庭审时享有何种权利缺乏明确。(3)在民刑交织情况下涉案财物处置顺序存在异议。被告人既有触犯刑法的犯罪行为,还有违反民法的债权行为时,如何确认退赔被害人、投资人损失、缴纳罚金、没收财产和赔偿其他民事债权人之间的清偿顺序缺乏明确规定和具体标准。

(二)司法过程中定罪量刑标准不统一,外界干扰因素较为突出

罪,同等追究刑事责任,同等行刑,绝不允许任何人享有超越法律的冶[6]。有的学者将其归纳为定罪上的平等、量刑上的平等和行刑上的平等。[7]22-23在涉众型经济犯罪处理中,往往会因一些因素的存在而导致刑法适用上的不平等。同样的事实在不同省市、不同甚至同一可能采取不同的处理方式,有的以民事案件进行立案,有的以刑事案件予以惩治,有的以此罪进行处罚,还有的以彼罪进行处理,司法不统一严重影响法律的权威性、公正性。另外,由于司法办案人员的办案理念、证据认定标准存在差异,导致案件处理中事实上的不平等。如集资款项用于生产经营活动在非法吸收公众存款和集资诈骗罪中的作用是否相同?重复投资如何认定?非金融机构可以作为非法吸收公众存款罪的犯罪主体,金融机构是否亦可以作为犯罪主体?由于办案人员认识上的差异最终可能直接影响案件的处理结果,极易出现同罪异罚的不合理现象。

除此之外,外界干扰对司法办案的影响也不容小觑。一些涉众型经济犯罪与渎职、贪腐行为存在关联。涉案公司成立、发展、变更、经营要经过多个部门的审批、监管,犯罪分子为了维持公司运营、扩大投资规模、逃避监管及审核千方百计对进行腐蚀,特别是一些以招商引资、房地产、大型养殖、种植基地等为幌子的案件,在其办理相关手续时,渎职及贪腐更为严重。另外,还存在行政部门发现犯罪线索不及时向侦查机关移送,对构成犯罪的公司或个人以罚代刑甚至以整改为惩治手段放纵犯罪,严重影响案件的惩处力度。

(三)保障机制不健全,给办案工作带来诸多困境

正如前文所分析的那样,由于涉众型经济犯罪组织严密、形式多样、利益诱惑大等不利于案件办理的因素广泛存在,故建立相对完善、有效的保障机制才能使得案件得以侦破、公诉和判处。然而,我国现阶段应对涉众型经济犯罪的机制存在明显缺陷,给这类案件的办理带来诸多困境。其中最为重要的可以概括为以下几个方面:(1)涉众型经济犯罪司法办案人员相对缺乏,案多人少,导致案件质量、证据运用等难以得到有效保证。(2)刑罚执行中对再犯的危险性消除重视不够,导致一些犯罪人重操旧业,往往会产生更为严重的犯罪后果。另外,在财产刑执行中,存在对财产刑与自由刑不能等同视之的错误观念,致使财产刑执行不到位,给罪犯再犯提供便利条件。(3)在被害利保障上存在缺陷。由于公告程序、财产处理机制等存在缺陷,致使一些受害人的权益不能得到充分保障,甚至出现选择性退赔、重复退赔等情形的发生,致使社会公众对案件处理结果及公正认同度严重偏低。(4)由于缺乏“一盘棋冶意识,致使相关部门配合力度不够,效果不明显。通过对涉众型经济犯罪案件的分析发现,这些案件往往暴露出一系列监管

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刑法的适用应当坚持平等原则,“对一切犯罪的人,在适用刑法上都应当根据其规定同等定

缺失,工商、税务、质检等主要部门不仅本身存在监管上的不足,而且还缺乏相互之间的配合,这也是涉众型经济犯罪得以产生、发展的一个重要原因。

三、涉众型经济犯罪司法应对机制建构

现代犯罪的应对策略是打防结合,并且越来越侧重于犯罪预防,“从单纯的惩罚犯罪到以预防犯罪为主,这是西方国家刑事演变的基本路径。对犯罪进行预防是刑事(或者明确地称之为现代刑事)的核心和基本标志。如果说惩罚犯罪是基于报复的心理需求而不是针对犯罪产生原因而作出的非理性选择,那么预防则是基于减少犯罪的社会效果需求而直接针对犯罪产生原因的理性选择。从惩罚犯罪到预防犯罪的转变,是刑事从非理性向理性迈进的一步,是从无知向科学迈进的一步冶[8]。对涉众型经济犯罪而言,打防结合的现实意义更为重大,更有利于法律效果与社会效果的统一,这是因为这类犯罪“具有地域广、犯罪数额大、受害人众多、社会敏感度高等特点,涉众型经济犯罪往往民刑交叉,罪与非罪、此罪与彼罪界限模糊,法律适用困难。如何妥善处理涉众型经济犯罪,是对办案能力的重要考验,也是当前我国刑事审判工作乃至刑法理论研究的一个重要课题冶[9]。从“打冶的角度而言,要保证有法可依;从“防冶的角度而言,要有相关制度作保障。只有在这些前提存在的情况下,打防结合的犯罪应对策略才可能得以实现。

(一)弥补立法漏洞,为打击犯罪提供法律支持

立法上的不足或冲突会导致在司法实践中无法可依或法律依据不明确,不利于实现犯罪的有效打击,也会直接影响司法公正,故此,亟需加以完善。

1郾明确涉案财物处置原则及内容。对涉案财物的处置应坚持以下原则:(1)合法性原则。

侦查机关查封、扣押、冻结财物,无论是实体还是程序均要符合法律规定。涉案财物的范围既要包括违法所得(原物及转化之物),也要包括犯罪所用的本人财物、违禁品、犯罪工具等。在处置涉案财物时,要查明财物的来源、权属、是否涉及第三人,并在庭审中进行有效质证,充分保

障被告人、投资人、第三人的正当权益。退赔被害人或投资人要依照公平、公正、合法的原则,在规定期限内通过适当方式严格依照比例发还。对于查控后经核实不属于犯罪嫌疑人所有的财物,要及时解封。(2)相当性原则。查封、扣押、冻结的财物要与违法所得价值相当,不能严重超越其价值。对被告人的惩治要遵循宽严相济的刑事及罪责刑相适应原则,重罪重罚,轻罪轻罚,对涉案财物的处置也要把握适当的“度冶,做到罪刑相称,即对涉案财物的查控不能严重超越违法所得的价值。(3)关联性原则。涉案财物的查控要与被告人犯罪行为存在直接关联,如违法所得、犯罪工具等;对与犯罪行为无关联的财物,依照刑事诉讼法第143条的规定,经查明确实与案件无关的,应当在3日以内解除查封、扣押、冻结,予以退还。

2郾明确涉案财物内容。涉案财物处置立法中应明确以下内容:(1)违法所得转化物的处理

问题。对违法所得、违禁品、犯罪工具的处置依照刑法第条予以没收无异议,问题是被告人违法所得的转化物,包括直接转化之物、间接转化之物、多次转化之物,对其如何处理等事项立法上应当明确。一般而言,对于直接转化之物,如利用违法所得购买房产,因为其系违法所得的直接转化之物,与犯罪行为存在直接的因果关系,基于犯罪行为的可罚性,对其应予以追缴。对于间接或多次转化之物要区别对待,如被告人利用违法所得用于炒股、购买股权等经营活动所获取的利益,如果权属明确,应当视为违法所得的范畴,根据任何人不得因犯罪获益的原则,予以追缴,但当被告人的违法所得与善意第三人的权益混同时,不能将混同之物全部予以追缴,而应将其份额内的财物认定为违法所得,予以追缴。此亦有相关法律予以佐证,如1998年最高人民《关于审理挪用案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定:“挪用存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴。冶(2)设立举证责任倒置。在被告人利用部分合法财产、部分违法所得进行投资58

或者被告人与善意第三人共同投资等导致权属不明状况下,笔者建议,对此应实行举证责任倒置,由被告人承担混合财产中属于其合法收入的举证责任。毕竟作为案件当事人,其对各种法律关系更加清楚、了解,也知道违法所得的来源、去向、用途,由其承担举证责任,既便利司法实践,提高诉讼效率,还可更加有效地节约司法资源、惩治犯罪。

3郾设立专门涉案财物处置程序,明确退赔次序。涉案财物处置直接关系到投资人、被害人、(1)设立允许第三人参与的专门涉案财物处置程序。最高人民《关于适用<中华人民共

第三人等多方当事益,在被告人被予以刑事处罚情况下,如何保障当事人财产权益直接关系到各方当事益的保障力度及社会的和谐稳定,必须加以重视。

和国刑事诉讼法>的解释》第3条规定,法庭审理过程中,对查封、扣押、冻结的财物及其孳息,应当调查其权属情况,是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的,人民应当审查并依法处理。故法庭有调查涉案财物权属的义务且相关当事人有就权属提出异议的权利。审判机关应在庭审前告知相关当事人开庭的时间、地点,并可在庭审前允许第三人与交换涉案财物相关证据,在对被告人是否构成犯罪法庭调查结束后,专门就涉案财物的权属进行举证、质证、辩论。另外,虽然司法解释规定,案外人可以就查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议,但司法解释并未明确提出异议的时间、方式、期限、效力等。笔者认为,第三人在侦查、审查起诉、审判阶段均可以书面形式提出异议,但对涉案财物的处置只能在庭审阶段予以解决,不能由侦查机关、检察机关予以处置。第三人如果在侦查阶段或者审查起诉阶段提出书面异议,应该随案卷移送审判机关,审判阶段收到第三人的书面异议,需要在开庭三日前移送,以充分保障双方在庭审过程中有效的举证、质证,并最终确定涉案财物的权属及处置方式。(2)对民刑交织情况下涉案财物的处置加以明确。首先,就涉案财物处置次序,可以考虑按以下顺序排列:第一退赔刑事被害人或投资人;第二民事赔偿;第三罚金或财产刑。刑事案件被害人或投资人因被告人犯罪行为而遭受物质损失,与被告人犯罪行为存在直接关联,且刑事案件具有严重社会危害性,除了造成当事人物质损失之外,还损害国家法益、社会法益、个人法益,危害更为严重,而受此影响的被害人损失更为直接,故首先需要对其损失进行退赔。根据民事赔偿优先于财产刑的原则,刑法第36条规定,承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任。故对于赔偿事宜,刑法遵循先民后刑的原则,体现了保障投资益及保护私人财产的宪政精神。其次,对于被告人合法民事行为的债权人能否参加诉讼,尤其是民事判决已经生效但尚未执行情况下,债权人能否请求直接参加刑事庭审或在执行阶段要求参加涉案财物的处置?一般不宜允许,这是因为:其一,民法与刑法适用的证明标准不同,民事适用的是高度盖然性的证明标准,而刑法适用的是“事实清楚,证据确实、充分冶的证明标准,后者证明程度要远远高于前者,同样的侵权行为,刑事案件中可能只能得到部分保障,但在民事案件中却可能得到全部赔偿,如果允许其参与退赔,将严重损害其他投资人的权益。其二,是否与犯罪行为存在直接关联不同。投资人要求退赔是因为其与犯罪行为存在直接联系,系被告人犯罪行为的对应方,两者之间存在直接因果关系,而民事行为与犯罪行为并不存在直接因果关系,鉴于犯罪行为的严重社会危害性及人身权益重要于财产权益的价值位阶原则,故应根据行为性质、危害程度、危害后果区别对待。其三,民事案件因为证明标准低于刑事标准,且不涉及当事人的人身自由,故裁判结果不涉及自由刑,但所有民事案件均需有明确的裁判结果,即使审判人员无法对所证明的事实完全排除其他可能,也要依据高度盖然性的证明标准予以裁判,故实践中可能出现虚假诉讼问题,允许债权人参与退赔或赔偿将严重影响案件的公正审理。

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(二)统一司法认定,提升审判质效

实践中,重复投资数额、集资款项用于生产经营活动以及金融机构可否作为非法吸收公众存款罪的犯罪主体直接关系到被告人的定罪量刑及退赔事宜,为保障法律的公正及权威,亟需加以统一,需要重点解决好以下几个方面的问题。

1郾明确重复投资犯罪数额的认定。对重复投资犯罪数额的认定应区别对待,投资款项到期(1)从社会危害延续性及扩展性看。在投资款项未被取出时,其是同一笔款项的持续状态,

后取出本金再次予以投资情况下,应当累计计算;若投资款项到期后未取出,投资数额则不应累计计算。原因分析如下。

犯罪数额并没有客观增大,侵犯的客体也没有因人为增加数额而扩大损害程度,故未取出本金不应累计计算。(2)从罪刑相当看。行为人投资到期后取出本金再次投资本质上是联系的、不间断的数个行为,如果仅仅对一次投资行为进行处罚,则对其他行为的危害性缺乏惩戒措施,与同种行为同等保护、同等惩治严重相悖。并且,投资人重复投资是不同行为对犯罪客体的侵犯,与不同投资人对犯罪客体的侵害是同性的,危害是同价的。另外,本罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序中的金融管理秩序(集资诈骗罪还包括被害益),投资人重复投资虽然对投资人损失

数额不造成影响,但对国家金融管理秩序是连续的、不间断的数次侵害,故从罪刑相称的角度,对取出本金后再次投资行为,理应重复评价。(3)从司法实践需要看。在核算非法集资犯罪数额时,审计报告统计出来的涉案总额既包括投资人单次投资数额,也包括投资人数次投资的数额及投资后利用本金及利息的重复投资数额。投资到期后未取出本金连续投资在审计报告中是作为一次投资数额加以统计的,如果对此种情况要求累计计算,需要对重复投资次数进行确认,但实践中,无论是审计报告还是银行账户交易明细、合同均无法准确显示、确定重复次数,故对到期后未取出本金连续投资、要求投资数额累计计算不具有实践可行性。但本金取出后再次投资在涉案总额中有明确记载,审计报告统计犯罪数额时亦计算在内,故对此种情形累计计算具有实践可行性。(4)从相关规定看。2017年最高人民《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》明确提出,投资人在每期投资结束后,利用投资账户中的资金(包括每期投资结束后归还的本金、利息)进行反复投资的金额应当累计计算;而针对同一笔本金的计算问题,河南省高级人民、河南省和河南省厅发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的指导意见》规定“按非法吸收公众存款罪定罪处理的案件,应当按照集资的全部数额认定犯罪数额;针对同一集资款本金,反复续约重复投资的,犯罪数额以原本金计算,案发前已归还的数额可以作为量刑情节、酌情考虑。冶

2郾明确非法集资款项用于生产经营活动的认定。对于非法集资款项用于生产经营活动可否

认定为犯罪,需具体区分。用于生产经营份额与集资款项相比明显不成比例的,既可能构成集资诈骗罪,还可能构成非法吸收公众存款罪;若用于生产经营份额达到一定比例,则可以构成非法吸收公众存款罪,但不能构成集资诈骗罪。这主要是基于以下因素的考虑。

(1)从立法规定看。刑法第176条非法吸收公众存款罪的罪状并没有对非法集资后的用途进

行限定,[10]无论是用于正常的生产经营活动,还是用于营利活动或非法活动,均不影响本罪构成要件的认定。另外,2010年最高人民《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第4款仅仅将主要用于正常的生产经营活动作为酌情处罚情节,且需同时满足能够及时清退所吸收资金,方可免于刑事处罚。但实践中,非法吸收公众存款案件多是在资金链断4条第1款明确规定,集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的,可以构成集资诈骗罪。(2)从社会危害性看。非法吸收公众存款罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪,两罪在犯罪客体、客观方面存在众多相似之处,均违60

裂情况下案发,故仅有主要用于正常的生产经营活动,并不影响其构成犯罪。另外,司法解释第

反国家金融管理规定、擅自使用吸纳资金。先看擅自发行股票、公司、企业债券罪,由于对犯罪目的没有限定,故只要行为人擅自实施了发行股票、公司、企业债券的行为,即使将吸纳资金用于生产经营活动,亦构成犯罪;对照非法吸收公众存款罪,若规定集资款项用于生产经营活动不构成非法吸收公众存款罪,则同样是侵犯国家金融管理秩序、非法利用资金,一个构成犯罪,一个以非罪处理,将严重影响司法统一及审判公正。而集资诈骗罪是以非法占有为目的,当其将一定比例的集资款项用于生产经营行为,客观行为是主观目的的具体表现,表明其主观上不具有非法占有目的,故对其不应以集资诈骗罪惩处。(3)从司法公正看。现代意义上的公正有两层含义:一是公平,二是正义。前者体现为程序公正,后者体现为实体公正。两者结合要求审判机关在保证诉讼各方平等地行使权利的基础上,在司法活动中不偏不倚,罪刑相称,罚当其罪。为了更好的地保证司法公正,追究被告人刑事责任要结合犯罪行为的社会危害性、行为人的人身危险性、危害后果等综合加以判定。若犯罪分子将集资款项主要用于生产经营活动,则其社会危害性相较于非法占为己有的行为大为减轻,且被害人、投资人财产存在被追缴的现实可能,损失程度大为降低,故不应以集资诈骗罪对其处罚。但无论是用于生产经营活动还是非法活动,行为人均存在将集资款项非法利用的目的,故虽不构成集资诈骗罪,但仍可构成非法吸收公众存款罪。

(三)加强配套制度的构建,形成联动机制

立法、司法的运行需要配套机制的协同,才可能最大化地发挥法律效用,从而实现涉众型经济犯罪标本兼治的功效。

1郾建立多部门长效协作机制。建议成立公检法、工商、税务等部门参加的长效协作机制,

培养一批精通刑法、经济法、民法、税法等学科的业务能手对涉众型经济犯罪进行研究、总结,深入了解涉众型经济犯罪的成因、发展趋势、特点,同时重视信息的共享、交流、沟通机制,可在全国范围建立多层次、立体化、全方位的信息数据网络库,对相关经济犯罪数据定期进行统计、分析、交换、共享,部门之间要及时加强沟通、协商,并推出有针对性的应对举措。另外,公检法之间要加强协作配合,定期就涉众型经济犯罪办理过程中的疑难问题、法律适用、证据收集、侦查措施等争议问题进行协商,统一认定标准,并就维稳制定统一口径,尤其要加强侦查、审判、执行之间的衔接。

2郾树立正确的刑罚理念,自由刑与附加刑并重、审判与执行并举、刑事与民事配合。我国

刑事立法一向重视自由刑的惩治功能,而忽视附加刑尤其是财产刑的法律适用,致使涉众型经济犯罪被告人虽然受到自由刑的惩治,但由于附加刑尤其是财产刑执行不到位,并没有消除其犯罪的经济基础,被告人出狱后,利用其违法所得往往重操旧业,严重扰乱国家的金融管理秩序、损害司法威慑力。因此,要改变刑罚理念,既要重视自由刑的惩治,还要加大违法所得的追缴及财产刑的执行力度,彻底铲除被告人犯罪的根基,使其想为而不能为,能为而不敢为,实现一般预防和特殊预防的双重效用。另外,要重视退赔及执行效果,树立人赃并重的理念,加强侦查、审判与执行的衔接。

3郾创新办案形式,提高质效。(1)设立公告程序。通过报纸、媒体、公告栏等,在案发地

所在区域,告知投资人案件的立案情况、审理情况,最大化的吸收投资人报案,避免重复诉讼、追加起诉、另行起诉等。(2)完善财产处置机制。对涉案财产要加强监管,防止私自过户或者以民事诉讼方式转移。对查封、扣押、冻结的财产要统一处置,平等分配。判决生效后,要尽快评估、拍卖、退赔。(3)建立举报制度和预防机制。重视涉案线索的举报、排查工作,加强对重点地域、重点人群、重点行业进行排查、抽查,掌握第一手资料,进行研判。

4郾强化有关责任单位的监管工作。工商、税务、质检等部门要加大监管力度,定期不定期

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相结合,对涉众型公司、企业进行检查,重视大额财产的移转,注意源头治理,严格核实公司登记、经营、变更等相关信息,对于虚假注册或者空壳公司,要及时予以清理。

[2]梁西圣.地方立法权扩容的张弛有度[J].哈尔滨工业大学学报(社会科学版),2018,(3).[4]陈国刚.论设区的市地方立法权限:基于立法法的梳理与解读[J].学习与探索,2016,(7).[5]李小萍.对设区市立法权限之“城乡建设与管理冶的界定[J].法学论坛,2017,(5).[6]孙波等.立法中的地方事务研究[J].法制研究,2014,(9).[7]叶必丰.论地方事务[J].行学研究,2018,(1).

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[11]廖红.新立法法下我国地方立法界限探究:以法律保留原则为视角[J].湘潭大学学报(哲学社会科学[12]陈国刚.论设区的市地方立法权限:基于立法法的梳理与解读[J].学习与探索,2016,(7).[13]孙良胜,李艳中.立法赋权于设区的市[J].岭南学刊,2016,(1).[14]侯明昕.设区的市立法权限的明晰性与模糊性[J].法制博览,2016,(8).

责任编辑:晏中

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总而言之,涉众型经济犯罪是近些年我国存在广泛、涉案金额巨大、受害群体繁多的严重经济犯罪,其对社会稳定、经济发展都产生了极其不利的影响。故此,如何预防和打击这类犯罪成为社会关注的一个焦点。在建构这类犯罪的应对策略中应当以构建严密法网为根本,做到有法可依,同时还应从具体应对策略上进行完善,以预防这类犯罪发生为目标。相信在不久将来,通过完善立法、司法制度和各机关联动机制,涉众型经济犯罪一定会得到有效预防,实现对公众利益有效保护。

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