法律硕士专业基础课(民法学)-试卷26

(总分：90.00，做题时间：90分钟)

一、 单项选择题(总题数：20，分数：40.00)

1.下列财产中应当认定为按份共有关系的是( )。 A.男女双方在非法同居期间形成的财产 B.夫妻关系存续期间形成的财产 C.合伙人对合伙组织拥有的合伙财产 √ D.各继承人对遗产分割前的遗产

共同共有的类型包括：夫妻共有、家庭共有、男女双方在非法同居或事实婚姻存续期间的财产共有以及遗产分割前的共有等，故选C项。

2.下列有关共有关系的表述，正确的是( )。

A.共有人对共有物实施的重大修缮行为须经三分之二以上共有人同意 B.在既没有约定又无法确定共有关系类型时应当视为按份共有 √ C.部分共有人擅自分割共有财产的行为应当认定为无效

D.如果第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的，共有人对债务仍应承担连带责任

共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。可见，选B项。A项错在：没有区分按份共有和共同共有。C项错在：如果共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割。D项错在：当法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系时，共有人不用承担连带责任，而是按照约定或者共有人享有的份额各自享有债权、承担债务。

3.下列共有关系中，属于共同共有关系的有( )。

A.居住在同一幢楼的居民对共同乘坐的电梯形成的共有关系 B.甲、乙各自出资4 000元对购买的电脑形成的共有关系

C.婚姻关系存续期间，双方无特别约定，夫妻对一方所得的专利权许可使用费形成的共有关系 √ D.合伙人在合伙经营期间对积累的财产形成的共有关系

共有分为按份共有和共同共有。共同共有一般是基于家庭关系而产生的共有，类型具体包括基于夫妻关系、家庭关系产生的共有，男女在同居期间、事实婚姻关系存续期间产生的共有，以及在被继承人死亡后、遗产分割前，各继承人对遗产的共有，都属于共同共有关系。同时，根据《婚姻法》第17条规定，选C项。A项表述的情形属于基于建筑物区分所有权而产生的共有权，该共有权不是共同共有，而是基于区分所有而产生的共有，故不选A项。根据《物权法》第103条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。据此，B项表述的情形属于按份共有，故不选B项。合伙人在合伙经营期间积累的合伙财产在性质上也属于按份共有，故不选D项。

4.甲、乙、丙、丁按份共有一幢四层的某住宅楼。对于该住宅楼行使分割请求权的表述正确的是( )。 A.在共有关系存续期间，如果四人没有约定的，则甲无权请求分割该四层某住宅楼

B.在共有关系存续期间，如果四人没有约定的，乙只有在共有的基础丧失时才有权请求分割该四层某住宅楼

C.在共有关系存续期间，不管四人是否有约定，只要出现重大理由，四人都有权请求分割 √ D.在共有关系存续期间，即便四人有约定，丙也可以随时请求分割该四层某住宅楼

《物权法》第99条规定，共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。据此，诜C项。

5.建筑物区分所有权的内容中，具有主导性的权利是( )。 A.专有权 √ B.共有权 C.成员权

D.社员权

建筑物区分所有权的内容包括专有权、共有权和成员权(社员权)三部分，其中，专有权具有主导性，专有权是共有权和成员权的基础，具有主导地位。可见，选A项。

6.我国《物权法》对建筑物区分所有权的概念采取三元论说，该学说最早提出的是( )。 A.台湾学者王泽鉴 B.日本学者加藤一郎 C.德国学者贝尔曼 √ D.法国学者普鲁东和拉贝

建筑物区分所有权的概念有一元论说、二元论说和三元论说。一元论说认为，建筑物区分所有权是区分所有人对其专有部分所享有的权利。该概念最早为法国学者普鲁东和拉贝在解释《法国民法典》第664条时所提出，当然，《法国民法典》第664条最终并未采纳该观点。二元论说认为，建筑物区分所有权是由专有部分所有权与共同部分所有权共同组成的权利。台湾学者王泽鉴等人对建筑物区分所有权的概念基本持这一观点，我国台湾地区“民法典”采纳此观点。三元论说认为，建筑物区分所有权是由专有所有权、共同所有权和因共同关系所形成的成员权三要素构成的特别所有权。最早提出该学说的学者是德国的贝尔曼。我国《物权法》基本采纳三要素说。可见，选C项。 7.下列关于共有所有权的表述正确的是( )。 A.建筑区划内的道路，属于业主共有 B.建筑区划内的绿地，属于业主共有

C.建筑区划内的物业服务用房，属于业主与物业公司共有 D.占用业主共有的道路用于停放汽车的车位，属于业主共有 √

根据《物权法》第73条规定，建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。据此，A、B项表述错误。对于建筑区划内的物业服务用房，应当属于业主共有，故C项表述错误。根据《物权法》第74条第3款规定，占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。据此，选D项。

8.甲、乙、丙、丁四人共同居住在某高层住宅的第六层，如果每层住宅仅能居住四户，则下列说法正确的是( )。

A.如果甲将其住宅出售，则乙、丙、丁都享有优先购买权 B.如果乙试图将自己的住宅改作旅馆，须经甲、丙、丁的同意 √ C.甲、乙、丙、丁四人对一、二层间的楼板享有共有权 D.甲、乙、丙、丁四人对物业服务用房共同享有所有权

A项错在：业主建筑物区分所有权并非共有关系，不存在优先购买权的问题。根据《物权法》第77条的规定，业主将住宅改变为经营性用房的，应当经有利害关系的业主同意，故选B项。C项表述的一、二层楼板不属于甲、乙、丙、丁的共有部分，故排除C项。高层住宅不仅仅包括甲、乙、丙、丁四个住户，还包括其他住户，故D项错误。

9.相邻关系是不动产的相邻各方因以不动产行使的所有权或使用权而发生的权利义务关系，因此，相邻关系的客体是( )。 A.不动产

B.不动产权利人行使权利时所体现出来的权益 √ C.对不动产所负的义务 D.对不动产所生的权利

相邻关系的客体是所有人或使用人在行使不动产的所有权或者使用权的过程中所体现出来的财产利益和其他利益。据此，选B项。

10.下列选项中，不属于甲侵犯乙相邻权的是( )。 A.甲养了一只狗，终日狂吠不止，搅得邻居乙彻夜难眠 B.甲家的树木根枝延伸到乙家，造成乙无法采光 C.甲为了铺设水管，选择在邻居乙家的厨房经过

D.乙和邻居甲约定，甲不得在其居住区域兴建高层住宅，乙向甲支付费用7万元，后甲兴建了高层住宅，影响了乙的采光 √

根据《物权法》第90条规定，A、C项属于甲侵犯了乙的相邻不可量物侵害防免权；根据《物权法》第88条规定，B项表述属于侵犯相邻建筑物利用权。D项表述属于地役权纠纷。据此，选D项。 11.下列关于相邻权的表述错误的是( )。 A.相邻权是基于相邻关系而产生的权利 B.相邻权不是独立的物权制度

C.相邻权是民法对相邻各方民事权利义务关系最低限度调整的结果 D.相邻权为用益物权的一种 √

相邻权不是一项独立的物权制度，而是民法对相邻各方的权利义务关系最低限度调整的结果。既然相邻权并不独立，也就谈不上是用益物权，因为用益物权是独立的物权制度。可见，只有D项表述错误。 12.人民法院处理相邻用水纠纷时，对有过错一方影响他方正常生产和生活的，应当责令其( )。 A.排除妨害 √ B.消除危险 C.赔礼道歉 D.恢复原状

《民法通则》第83条规定，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。据此，选A项。 注意： (1)《民法通则》第83条规定的“排除妨碍”和“排除妨害”的含义相同； (2)物权法并没有规定侵犯相邻关系的各种责任承担方式，因此，《民法通则》和《民通意见》有关侵犯相邻关系的各类责任承担方式的规定仍然有效。 13.我国物权法没有明确规定的用益物权类型是( )。 A.典权 √ B.地役权 C.建设用地使用权 D.土地承包经营权

传统民法中的用益物权主要包括地上权、永佃权、用益权、典权、地役权等。《物权法》规定的用益物权包括土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权和地役权。此外，在《物权法》总则中还列举了自然资源使用权，海域、滩涂使用权，探矿权，采矿权，取水权，养殖权和捕捞权等。注意：我国目前没有永佃权制度，虽然承认典权制度，但《物权法》对典权没有规定。故选A项。 14.根据《物权法》的规定，下列关于土地承包经营权设立的说法，错误的是( )。 A.土地承包经营权通过合同的方式设立

B.土地承包经营权在设立上采取登记生效主义 √ C.土地承包经营权未经登记的不得对抗善意第三人 D.土地承包经营权的设立属于要式法律行为

根据《物权法》第127条规定，土地承包经营权采取订立合同的方式设立。土地承包经营权可以不登记，但不登记不能产生对抗善意第三人的效力，且土地承包经营权在设立上采取书面形式，甚至要办理登记，故为要式法律行为。故只有B项表述错误。

15.根据《物权法》的规定，下列有关土地承包经营权的说法，正确的是( )。 A.权利人不得在土地承包经营权上设定抵押权

B.以招标、拍卖、公开协商等方式设定土地承包经营权的，该土地承包经营权不能投资入股 C.土地承包经营权的设立采取登记对抗主义 √

D.设立土地承包经营权的主体仅限于农村集体经济组织的成员

A项错在：对于家庭承包经营的，土地承包经营权不得设定抵押，对于家庭承包以外的承包经营方式，可以设定抵押。B项错在：对于家庭承包经营的，其流转方式包括转包、出租、互换、转让等方式，对于其他方式的承包(“四荒地”)，其流转方式有转让、出租、人股、抵押等方式。D项错在：对于家庭承包经营的，设立土地承包经营权的主体仅限于农村集体经济组织的成员，对于家庭承包以外的土地承包经营方式的设立主体，不限于集体经济组织的成员。C项正确：土地承包经营权的设立采取登记对抗主义，即土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立，但未经登记不能对抗善意第三人。 16.根据《物权法》的规定，下列有关建设用地使用权的说法，正确的是( )。 A.建设用地使用权在设立上采取登记对抗主义

B.在建设用地使用权上不能设定抵押权

C.以划拨形式设定建设用地使用权的，应当采用招标、拍卖的方式 D.以出让形式设定建设用地使用权的，使用权人应当支付对价 √

A项错在：根据《物权法》第140条规定，建设用地使用权在设立上采取登记要件主义。B项错在：建设用地使用权可以设定抵押权，但必须与土地上所附着的建筑物一并抵押。C项错在：建设用地使用权设立方式主要有二：出让和划拨，划拨为无偿，出让为有偿。因此，出让可以采用招标、拍卖等方式，而划拨不能。故选D项。

17.根据《物权法》的规定，下列选项中不属于地役权法律关系的有( )。

A.甲与乙约定，甲为了眺望远处海景，要求乙不得兴建四层以上高层住宅，为此，甲一次性支付补偿费10万元

B.电力局与丙集体组织约定，电力局要通过丙集体经济组织的土地架设高压线，为此，电力局支付土地占用费20万元

C.开发商丁为了取得建设用地以兴建高层建筑，向土地管理部门支付费用500~-元 √ D.戊为了使用己的土地排水而兴建排水渠，为此向己一次性支付费用30万元 C项表述属于建设用地使用权法律关系，其余选项表述都属于地役权法律关系。 18.根据《物权法》的规定，下列有关宅基地使用权的说法，错误的是( )。 A.宅基地使用权一般为有偿取得 √ B.宅基地使用权为主物权、用益物权 C.宅基地使用权在设立上采取登记对抗主义 D.宅基地使用权不能继承

宅基地使用权一般为无偿取得，因此，宅基地使用权具有福利性质，故选A项。宅基地使用权为主物权、用益物权，在设立上采取登记对抗主义。此外，宅基地使用权不是遗产，公民不是因继承宅基地使用权而是因继承房屋所有权取得宅基地使用权的，故宅基地使用权不能继承。 19.根据《物权法》的规定，下列有关用益物权的判断，正确的是( )。 A.用益物权具有从属性、不可分性和物上代位性 B.未经登记的土地承包经营权不得对抗善意第三人 √ C.建设用地使用权期限届满的可以续期 D.宅基地使用权可以作为遗产继承

用益物权多属于具有独立的主权利，但地役权具有从属性；用益物权具有不可分性，但不具有物上代位性。可见，A项表述错误。土地承包经营权在设立上采取登记对抗主义，但未经登记不得对抗善意第三人。可见，B项表述正确。《物权法》第149条规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。据此，C项表述没有区分住宅建设用地和非住宅建设用地，故表述错误。宅基地和宅基地使用权都不得作为遗产继承，故D项表述错误。 20.下列选项中，正确反映了相邻关系和地役权区别的是( )。 A.地役权体现了所有权的限制与延伸 B.地役权是基于法律规定而产生的 C.相邻关系即可以有偿也可以无偿 D.相邻关系以不动产的相邻为条件 √

相邻关系和地役权性质不同，地役权是一项独立的用益物权，相邻关系则体现的是所有权的延伸与限制。可见，A项表述错误。相邻关系和地役权产生依据不同，地役权基于当事人之间的合同而产生，相邻关系则基于法律的规定而产生。可见，B项表述错误。相邻关系和地役权的内容不同，地役权是当事人超出相邻关系限度而设定的权利，可以有偿也可以无偿，而相邻关系则是对相邻各方权利义务的最小限度的调节，通常是无偿的。可见，C项表述错误。相邻关系和地役权的前提条件不同，地役权不以不动产相邻为条件，而相邻关系则以此为条件。可见，D项表述正确。

二、 多项选择题(总题数：10，分数：20.00)

21.甲、乙、丙共同出资购买一处房屋，共有份额为5：3：2，三人约定房屋轮流居住。在乙居住期间，窗户玻璃掉下将行人丁砸伤。下列关于该案责任承担的表述正确的是( )。 A.丁有权请求甲、乙、丙按共有份额比例承担赔偿责任

B.丁有权请求丙：承担全部赔偿责任 √ C.丁有权请求乙_承担全部赔偿责任 √ D.丁有权请求甲、乙、丙承担连带赔偿责任 √

根据《物权法》第102条规定，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。据此，选B、C、D项。

22.下列当事人中，在同等条件下能够享有优先购买权的是( )。 A.按份共有人 √ B.房屋抵押权人 C.房屋承租人 √ D.共同共有人 √

享有优先购买权的民事主体包括： (1)按份共有人对共有物的优先购买权；(2)合伙人对合伙财产的优先购买权；(3)公司内部股东对转让股权的优先购买权；(4)房屋租赁合同中，承租人享有在同等条件下优先于其他民事主体的优先购买权。据此，选A、C、D项。这里要区分优先购买权和优先受偿权。享有优先受偿权的民事主体包括担保物权人(抵押权人、质权人、留置权人)、建设工程合同中的承包人等。可见，排除B项。

23.建筑物区分所有权的内容包括( )。 A.所有权 √ B.相邻权 C.共有权 √ D.成员权 √

建筑物区分所有权的内容包括所有权、共有权和成员权，故选A、C、D项。 24.下列行为属于业主不履行对共有部分承担共有义务的有( )。 A.某业主甲擅自将通向自家的燃气管道改道重建 √ B.某业主乙擅自将居住小区的消防设施挪作他用 √ C.某业主丙以不再小区居住为由不交纳维修养护费 √ D.某业主丁在自家阳台上挂晒衣物

只要业主对共有部分的设施实施了损害行为，都属于不履行共有义务的行为。D项属于在自家的专有部分实施的非损害行为。

25.人民法院处理相邻关系应当遵循的原则是( )。 A.团结互助、公平合理 √ B.有利生产、方便生活 √ C.互让互利、和谐共处 D.诚实友爱、恪守信用

《物权法》第84条规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。据此，处理相邻关系的原则有二：(1)有利生产、方便生活；(2)团结互助、公平合理。可见，选A、B项。

26.下列选项中，不属于因侵害相邻权行为而实施补偿的是( )。

A.甲、乙约定，甲不得将河流上游的水截流灌溉，乙为此向甲支付10万元补偿费 B.丙家的排烟罩常年对着丁家的厨房排烟，丁为此要求丙停止侵害，赔偿损失 √ C.戊家在自己的地基上修建住宅，使得邻居家常年不能采光 √ D.庚白天装修房屋释放噪音，搞得四邻不安

A项表述属于地役权关系。D项表述的情形中，释放的噪音虽会对邻居造成一定的损害，但并非不可容忍，因为谁家都有可能装修房屋，并且装修房屋在一定时间就会结束，可见，侵害相邻权有一个度，如果超过必要限度，如晚上装修释放噪音，则超过了容忍的限度，应当认定为侵害相邻权的行为。B项表述属于对相邻安全权的侵犯，C项表述属于对相邻建筑物利用权的侵犯。可见，选B、C项。 27.下列关于用益物权的表述，正确的有( )。

A.用益物权为不动产物权、定限物权 B.用益物权以物的使用收益为目的 √ C.用益物权都是独立的主权利 D.用益物权具有期限性 √

用益物权多为不动产物权，但也包括动产物权。可见，A项表述错误。用益物权是以物的使用收益为目的的物权，故B项表述正确。用益物权多为独立的主权利，但也有从权利，如地役权。可见，C项表述错误。用益物权不同于所有权之处在于用益物权具有期限性，故D项表述正确。 28.地役权在性质上属于( )。 A.主物权 B.从物权 √ C.用益物权 √ D.完全物权

地役权在性质上属于定限物权、他物权、用益物权、从物权、约定物权。 29.下列用益物权类型中，可以设定抵押权的有( )。 A.宅基地使用权 B.建设用地使用权 √ C.土地承包经营权 √ D.地役权 √

考虑到我国人多地少，故宅基地使用权不得设定抵押。建设用地使用权可以设定抵押，但必须与用地建筑及其附属设施等一并抵押。对于家庭承包，不得设定抵押权，但对于家庭承包以外的承包经营方式(“四荒地”)，可以设定抵押权。地役权可以设定抵押权，但鉴于地役权属于从物权，故地役权不得单独抵押。故选B、C、D项。

30.以国有土地为客体的建设用地使用权的基本取得方式包括( )。 A.出让 √ B.转让 √ C.出资 D.划拨 √

以国有土地为客体的建设用地使用权的取得方式有两种：一是通过土地使用权的出让、转让等方式取得，其中，出让是指从国家取得土地使用权，其方式包括招标、拍卖、协议等；转让是指从土地使用权人取得土地使用权。二是通过行政划拨的方式取得。可见，选A、B、D项。

三、 简答题(总题数：4，分数：8.00)

31.简述共有的概念和特征。

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：共有是指某项财产同时属于两个或两个以上的人所有的民事法律关系。共有具有如下特征： (1)共有关系的主体总是两个以上。凡是形成共有关系的，其权利主体必须为二人以上，否则不能形成共有关系。 (2)共有关系的客体总是同一项财产。各个共有人的权利、义务指向的对象只能是同一项财产，并对该同一项财产享有一个所有权。 (3)共有的内容包括双重的权利、义务关系。无论是按份共有，还是共同共有；也无论在共有关系内部，还是共有关系外部，共有关系的内容都体现了双重的权利、义务关系。 (4)共有关系的形成基于公民或法人共同生产经营目的或生活需要。共有不是各自独立的所有权，而是基于公民或法人的共同生产经营目的或生活需要而将财产结合而成的一个所有权。) 32.简述建筑物区分所有权的概念和特征。

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：建筑物区分所有权是指根据使用功能，将一栋建筑物在结构上区分为各个所有人独自使用部分和由多个所有人共同使用共有部分时，每一个所有人享有的对其专有部分的专有权、对共有部分的共有权以及各个所有人之间基于共同关系而产生的成员权的结合。建筑物区分所有权具有如下特征： (1)复合性。建筑物区分所有权是一个集合体，由建筑物区分所有权、共有权及成员权三要素构成，且区分所有人的身份也具有多重性，既是专有权人又是共有所有人还是管理建筑物的成员权人，此有别于单一的不动产所有权。 (2)整体性，指区分所有权人的专有权、共同所有权及成员权三者为一体，不可分离，在转让、继承、抵押时应将三者一起转让、继承、抵押。 (3)专有权的主导性，在构成建筑物区分所有权的

三要素中，专有权具有主导性，即在三种权利中，业主对专有部分的所有权占主导地位，是业主对专有部分以外的共有部分享有共有权以及对共有部分享有共同管理权的前提与基础。 (4)客体的多元性。建筑物区分所有权的客体包括专有部分与共有部分，而不是仅仅局限于其中的一部分。) 33.简述相邻关系的概念和特征。

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：相邻关系是指相互毗邻的不动产所有人或使用人因对不动产行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。相邻关系具有如下特征： (1)相邻关系总：是发生在两个以上的权利主体之间，且权利主体只能是不动产的所有人或者使用人。 (2)相邻关系的内容是相邻人之间的权利和义务关系。相邻一方有为了维护其合法权益而行使方便的权利，他方负有提供这种便利的义务。相邻一方的权利受到法律保护，但他不得滥用权利。 (3)相邻关系是在不动产毗邻或相近的特定条件下对财产的使用而发生的。相邻关系不仅涉及不动产本身的相邻关系，还包括因使用或利用不动产而产生的不利影响或各种有害侵扰。) 34.简述地役权的概念和特征。

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：地役权是指不动产的权利人如所有权或使用权人，为自己使用不动产的便利或提高自己不动产的效益而利用他人不动产的权利。地役权具有如下特征： (1)地役权的主体包括不动产的所有权人和使用权人。 (2)地役权的内容是利用他人不动产，并对他人的权利加以限制。 (3)地役权的客体是他人的不动产。 (4)地役权的设立目的是为了提供自己使用不动产之便利或效益的提高。 (5)地役权是否有偿及存续期限依当事人约定。地役权可以有偿，也可以无偿，但地役权的期限不能为永久期限。 (6)地役权具有从属性。地役权的从属性意味着地役权不得脱离需役地而存在，不得单独处分，必须与需役地的所有权或使用权一同转移。)

四、 案例分析题(总题数：2，分数：20.00)

2008年11月，天宇房地产开发公司开发的“星城”小区，在取得商品房预售资格的条件下，对在建商品房进行预售。房地产开发公司称，在展销会期间买顶层送天台。张某看中了1号楼顶层的一套两居室，便与房地产开发公司签订了商品房预售合同，约定房地产开发公司2009年2月底交付房屋，房屋价款为185万元，2年内分三期付清，顶层天台赠送给张某，并约定房屋交付后半年内将房屋产权证办妥，双方到房管部门对该合同进行了预告登记。2009年2月27日，张某拿到房屋钥匙后开始装修房屋。在装修过程中为了装修建材的安全，考虑到其住房位于顶层且只有其一家居住，便在通往顶层的过道上安装了防盗门，并用板材封闭了楼梯扶手部分。2009年6月张某人住，2009年9月张某拿到了房产证。同月，房地产公司聘请了大地物业管理公司对“星城”小区进行管理。2009年底“星城’’小区的业主全部人住后成立了业主委员会。2010年1月，张某买车，但这时小区车位已经售完，物业公司便在小区道路上区划了一些车位，每个车位2万元。另外，广告公司在小区的电梯里设立电梯广告，物业公司每年收取租金10万元。2010年1月，业主委员会发现小区的物业费用偏高，且小区的卫生环境不佳，安全也堪忧。业主委员会欲解聘大地物业管理公司，房地产公司不同意，双方发生纠纷。 根据上述案情，请回答：（分数：12.00） (1).房地产公司与张某签订的合同效力如何?为什么?

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：房地产公司与张某的合同部分有效。本案中，1号楼的天台对整个建筑物的构成、外观等具有决定性的作用，属于共用部分。1号楼天台属于1号楼全体住户所有，房地产开发公司与张某所签订的合同中关于赠与天台的条款无效。该条款无效，但是合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。)

(2).假设在2009年4月张某装修过程中，该市突发地震房屋倒塌，房屋倒塌的损失由谁承担?为什么? __________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：房屋倒塌的损失由买受人张某承担。由于标的物毁损、灭失的风险，自标的物交付时起转移，本案中，房地产公司于2009年2月27日将房屋交付给张某，自房地产公司将房屋交付给张某使用后，房屋毁损、灭失的风险由买受人张某承担。)

(3).张某封闭顶层的行为引起张某楼下邻居崔某的不满，崔某是否有权请求张某拆除防盗门和封闭楼梯扶手的板材?为什么?

__________________________________________________________________________________________

正确答案：(正确答案：崔某有权请求张某拆除防盗门和封闭楼梯扶手的板材。由于张某的行为存在影响其他用户正常生活的可能，构成了对其他共有人对于该楼梯共有权的侵害，因此，崔某有权请求张某拆除防盗门和封闭楼梯扶手的板材。)

(4).物业公司是否有权出售车位?为什么?

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：物业公司无权出售车位。因为建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。据此，物业公司无权出卖。)

(5).物业公司允许广告公司在小区电梯里设立广告的做法是否正确?电梯广告的租金10万元归谁所有? __________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：物业公司允许广告公司在小区电梯里设立广告的做法不正确。电梯广告的租金归小区业主共有。)

(6).业主委员会是否有权解聘大地物业管理公司?为什么?

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：业主委员会无权解聘大地物业管理公司。因为解聘物业管理公司应由小区业主决定，经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，业主对房地产公司聘任的物业公司有权更换。解聘大地物业管理公司是业主的权利而非业主委员会的权利。解聘大地物业管理公司应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。)

甲为了能在自己的房子里欣赏远处的风景，便与相邻的乙书面约定：乙不能在自己的土地上建设高层建筑；作为补偿，甲每年支付给乙4 000己。但双方并没有对该合同办理登记。两年后，乙将该建设用地使用权转让给丙。丙在该土地上建了一座高楼。不久，甲为了经营事业向银行贷款20万元，并将房屋抵押给银行，同时丁提供一台汽车作为甲向银行借款的担保，戊为甲的贷款行为提供连带保证责任。后甲因经营事业失败，到期无法归还银行所欠贷款，银行于是试图实现抵押权，并要求丁和戊承担担保责任。 问：（分数：8.00）

(1).甲与乙签订的乙不能在自己土地上建设高层建筑的协议的性质是什么?是否有效?为什么?

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：甲、乙签订的协议属于地役权合同。因为地役权自地役权合同生效时设立，是否办理登记不影响地役权合同的效力，但未经登记不得对抗善意第三人。) (2).丙是否有权在甲、乙约定的土地上建高楼?为什么?

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：丙无权在甲、乙约定的土地上建高楼。因为地役权具有从属性，需役地既然已经转让给丙，为需役地所设定的地役权也当然转让给丙，除非当事人双方在设立地役权时另有约定，否则，丙不能建高楼。)

(3).在当事人之间没有约定实现担保顺位的情况下，如何确定银行对担保人的担保顺位?

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：银行应当先就甲提供的房屋实现抵押权，如果抵押权实现后仍不能完全收回银行贷款额度，则银行应先让丁承担保证责任，然后才能要求戊承担连带保证责任。)

(4).如果银行实现抵押权并将房屋转让给第三人，则该第三人是否有权享有甲、乙之间签订合同时确定的权利和义务?为什么?

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：第三人仍然享有合同确定的权利和义务，即仍然享有地役权。因为需役地上的建设用地使用权转让后，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权，因此第三人享有合同确定的权利和义务，但第三人负有支付4 000己使用费的义务。)

五、 论述题(总题数：1，分数：2.00)

35.试论用益物权的价值。

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：(1)促进资源的有效利用。人们对物质尤其是土地等资源的需求不断扩大，而土地等资源相对稀缺、不可替代。为了社会和经济的持续发展，必然要提高对土地等资源的有效利用，充分发

挥其效用。在对资源的利用过程中，通过建立对物的利用予以保障的机制，以实现资源有效、充分利用的目的，便成为物权尤其是用益物权法律制度的任务之一。用益物权法律制度，可以在不能取得土地等资源的所有权或者不必取得他人之物的所有权时，使得用益物权可以通过对他人所有之物的占有、使用而获得收益，同时为社会提供财富。而对于所有人，也可以通过设定用益物权，将其所有的土地等资源交由他人使用收益，由此所有人可以不必直接使用其所有物也能获得收益。所有权人和用益物权人都可以取得相应的利益，表明资源的使用价值得到了更为有效、充分的实现。对整个社会而言，社会资源得到有效利用，社会的整体利益也就得到了最大程度的实现和满足。 (2)维护资源的有序利用。 具体而言： ①通过用益物权制度，确定所有权人与用益物权人之间的权利义务，以达到权利人之间的利益平衡。用益物权制度并非是单纯维护用益物权人的利益而建立的制度，而是在维护用益物权人权利的同时，兼顾所有权人利益的制度。所以说，用益物权制度是平衡用益物权人和所有权人之间利益的法律制度。 ②用益物权制度所规定的所有权人与用益物权人之间的权利义务，是法定的权利义务，当事人不得随意变更。这样就避免了一方利用其社会或者经济上的优势地位，迫使对方放弃权利，或者无端地增加本不应由对方履行的义务。以此来保障双方权利义务关系的长久与稳定。 ③用益物权一般需要通过登记的公示方法将土地等资源上的权利状态昭示社会。通过公示可以保障用益物权人的权利不为他人所侵害，并保障交易的安全。同时，通过对用益物权的设立目的、土地等资源的用途等进行登记，防止用益物权人任意改变土地等资源的原有 用途。 ④用益物权制度赋予了权利人对土地等资源的占有、使用和收益的权利。同时，还要求权利人在行使权利时，应当承担保护和合理开发利用资源的义务。这对保护和合理开发利用土地等资源，促进社会经济的可持续发展有重要意义。)