【专栏当代法学期年第家和私人间投资争端解决机制的冲突和协调国—兼比较与争端解决机制的冲突和协调沈慧弊关于国家和个人之间的投资争端端主体的特殊性由于其争性质符合受案条件的规定第条排他性管辖的要求根据发生的原因和责任承担的复杂除非另有声明当事性解决这类争议无论是从所适用的手段还是从人双方同意根据《公约》将争端提交仲裁就应当所能涉及的问题都将因此而变得极为特殊和富有影响这类争端中外国投资者和东道国是该投资被视为同意此仲裁并排除任何其他补救办法缔约国可以要求将用尽当地各种行政或司法救济作契约的当事方一个主权国家但是一旦争端产生个人投资者为其同意根据公约》提交仲裁的一个条件此外明显处于不利的地位因为作为争议另一方的是《公约》第条规定缔约国对于其本国国民和另享有很多司法上的豁免权已同意提交或已经提交仲裁一缔约国根据《公约》的宗旨正是为了平衡投资者和东道国之间的利益要求确保投资争端的非政治化解决从而促进私人投资的流动的争端不得给予外交保护或提出国际要求除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所作出的仲裁裁决的情况同时体系也自带一套由此可能产生两种不适用中心管辖投资争端解决机制但是只受理成员国之间包括其一可选择性的争端解决机制即当事单独关税区的基于端丁项下义务而产生的争双方书面约定可以适用其他争端解决机制性口很多双边投资协定中都规定了这种可选择性的争端解决方式 !因此关于国家和私人的投资争端原则上讲是不得提交的争端解决机制来解决这样从表面上看其二救济性的争端解决机制这种争端不会引起和争即在另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所作端解决机制的管辖冲突但是由于国际投资涉及的仲裁裁决时那么个人投资者母国就可以给予的主体客体和内容的多样性和复杂性而且外外交保护或提出国际要求解决机制的权威和效率这样鉴于争端国投资者与东道国之间发生的投资争端很容易投资者母国很有可能把演变成东道国和该外国投资者母国之间的争端此项争端提交到内解决若双方均属于成员国很多投资争端并不能简单地通过而且在很多情况下也可以引起争且此项争端属于东道国违背了其来解决在丁项下的义务这样原本在内寻端解决机制的启动为例子本文试图以和求解决的争端又在程序机制内启动了争端解决分析一下有关解决国家和个人投资争也就是说转变成了争端解决端机制的冲突和协调对国际投资争端解决机制机制的一个救济机制同一个争端分别通过两种发展趋势做了简要的剖析一不同的且的争端解决机制加以解决虽然到与争端解决机制冲目前为止还没有类似的案例出现出现的可能但不排除今后突的产生第一两种争端解决机制管辖权的虚假冲突如果一项争端提交这种冲突从本质上说是一种虚假的管辖权冲突因为该两种管辖权的启动的时间启动的原因都是不一样的解决假定该项争端的实质上争端解决专栏】当代法学年第期机制是对争端解决机制起到了一种补充作用其他条件都满足而外国投资国以东道国违反其所因承担的项下的义务将该争端提交第二两种争端解决机制管辖权的真实冲突与管辖权的虚假冲突相反解决请求撒销或变更该法令同时也引起了所谓的真实冲突是指丁争端解决机制对该东道国的司法审查程由于同一个投资争端的产生可以同时启动该两种序在这种情况下又将产生一事多诉的现象争端解决机制一般可以分为以下三种情况二与 管辖权的协调某一外国直接参与另一外国私人投资者在东道国的投资活动上文分析了一下和管辖权冲突第三国如某一外国的现象虽然到目前为止实践中还没出现这种情况但在理论上有必要先探讨一下下面将着重以和另一外国私人投资者共同完成一项投资项目在这种情况下就会出现与争端解和的争端解决机制为例分析一下决机制的冲突现象因为在公约中没有规如何协调由于国际投资争端解决机制的多样性造定允许外国和外国的私人投资者一起利用中心成的管辖冲突一机制对东道国提出调解或仲裁程序因此此类争端一旦发生两种争端解决机制的优劣问题很有可能外国私人投资者将争端提在评判一种争端解决机制的优劣问题之前交解决而该外国将该争端提交争首先要明确一下评判的标准是什么大家知道实体法是确定权利义务发生变更生效消灭的法端解决机制解决这种冲突的产生是由于和各自管辖范围的有限性而决定的而程序法所规定的是使有关权利义务的实质性内某一外国间接参与东道国的投资活动情容通过审判使之具体实现所需的制度和技术上况如某一外国投资担保机构根据其与私人投资的程序程序法是实体法实现的手段而实体法者订立的投资担保协议赔偿了东道国在投资活是程序法的目的因此争端解决机制这一程序法的根本目的是为了保障实体法的有效实施一种争端解决机制的优劣动中给该私人投资者造成的损失后行使代位求判断偿权而参与在东道国的投资活动产在这种情况下公司首先要从其目的上考如果该外国投资保险机构是那么就虑即它是否可以有效地解决争端保障各当事方对实体法的遵守其次考察该争端解决机制能否达到程序上的公正性可以成为中心的适格当事人如果该外国投资保险机构纯粹是政治部门那么不会受理此类案件就因为平等也是法所追究的该外国投资机构可以利用一价值之一再次从这种争端解决机制的运作上考虑法的效益价值些双边投资保护协定中规定的特设仲裁庭来解分析其运作是否达到法律的经决同时如果该外资投资保护机构的政治部门认为该东道国的某些行为也违反了其在项下的义务济性即是否以最少的成本达到最好的解决方式如解决争端的时间和费用问题和通过比较也可以将该争端提交争端解决机我们发现这两种机制各有优点各有分构来解决关键问题是国际上还没有达成一个普工两种机制互相补充为有关国际投资争端的解遍的标准来判断投资保险机构的性质一个投资保险机构是如何判断决提供了很好的场所因此不存在孰优孰劣或者是否应该舍弃一种争端解决机制的问题是如何发挥起各自的职能公司还是政治部门这关键一问题的模糊性就给与管辖权的冲共同致力于国际投资突提供了条件争端的有效解决由于东道国的双重违法法和违约二关于协调该两种争端解决机制的模型行为这一类的争端解决机构冲突具有典型性即东道国的某一或法令如关于数量的法第一之优位性从条约法之框架讨论当条约间发生冲突时与习惯条约法或令不但违反了其在项下所承担的义务而《维也纳条约法公约》中用以处理条约优位性的原且也构成了对外国投资者的违约行为因此为了则通常会被援引以处理此争端所以当丁和解决这一类争端投资契约为由如果投资者个人以东道国违反发生冲突时是否可以援引特别法优于普将该争端投交解决“段设通法的原则选择其中之一而排除另外一种争端【专栏当代法学有实质性联系 年第期解决机制的适用呢这就要分析一下该两种争端解决机制的性质了那么争端一方在把争端提交法作为专门调整贸易解决之前必须先通知该第三方如果该问题的国际规则的同时也涉及到国际投资服务贸易知识产权协定等方面的问题因此被称为第三方希望把争端提交自带的争端解决程序的话应该把这一意愿及时通知申诉方当事双方可以协商选择一个争端解决机构不成协议的话经济联合国由此可见其在国际法中具有特殊如果达的地位具有不同于一般条约和国际习惯法的特通常适用 !争端解决程序点是国际社会长期谈判形成的结果是各国互相任何基于的争端提起之后如果被申诉妥协的产物与一般国际条约不同法带有方认为该争端是属于该协定有关环境保护的协定条所规定的情形很强的政治性和性是一种具有特殊性质的并且该被申诉方以书面条约约‘而就是一种很普通的多边投资条的形式主张适用本协定内的争端解决程序那么其设立的宗旨是为了解决国家与他国国民间申诉方只能适用本协定内的争端解决机制同时的投资争端属于一种特殊的多边投资条约从这还规定了作为争端解个角度看似乎是一种普通法而是决的一种补充程序如 条规定如专门调整投资争端的特别法是为追求国果把争端提交 !的个月已过投资者个际贸易领域的自由化而专门制定的从某人可以寻求以下争端解决的仲裁程序如果争种程度上说是专门为了保护私人投资而设立的二者设立的目的不同端当事方均为成员国适用条约国际法上对普通法和特别如果争端双方或有一方不是适用的成员方法的划分是在同一个领域中对不同阶位法的划分因此和的话的附属程序规则是出于不同的立法目的 丁八仲裁规则由以上条款可以看出而订立的不是属于同一领域中的法律也就不存在特别法和普通法之划分了如果出现两种争端通过自身规定了一些协调争端解决机制的条款后有效地避免了同一争端同时递交两种解决机制的管辖冲突问题的话不能援引特别法争端解决机制的局面而在规则中虽然了优于普通法的国际法原则而从中选择一种争端解决机制《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第五条规定与其他组织的关系赋予了总理事会同有第二协调两种争端解决机制条约自身规定互相关间和非间组织进行磋商和合作作出适当安排的义务但具体如何协调与该几种性质的鉴于争端解决机制的多样性当一个争端产组织之间的矛盾过在《宣言》中没有详细规定不生时往往可以提交多个争端解决机制因此很多在规则的一些附件中零星地规定了一多边条约区域性条约和双边条约中的仲裁条款些与其他国际组织或国际条约协调的条款总揽规则中但是都明确了争端解决的选择性条款或者与其他争端解决机制协调的条款规定的最详尽的要数《北美没有协调和之间关系的条款导向因此是一个被称为规则自由贸易协定》值得借鉴易协定条款》就规定了一种如在《北美自由贸国际组织可以借助其多边谈判的方法借在自由选择争端解决机制的鉴 !在争端解决方面的协调性规定同时还规定了与争丁规则中加人与争端管辖冲突的产生协调的条款以避免端解决机制的协调条款规定如在 !条中此种方法乃是解决争端管辖冲突的最根本的方法除以下规定的情形之外如果任何争第三在框架内直接赋予个人尤其是端的产生是同时基于和或其后大公司程序上的诉讼权利继协定的话那么根据申诉方的请求可以选择任何一种争端解决机制我们可以发现丁争端解决机制和最大的区别在于诉讼主体的不同主要是争端的一方把一争端提交 解决调整成员国之间的争端而调整的是国家如果该争端根据协议的规定与第三方和个人之间的投资争端尽管《建立世界贸易组织【专栏当代法学年第期的马拉喀什协定》所规定的主体是如果我们者个人有利的时候从保护私人资本的原则出发对多边贸易做进一步考察就会发现参与经应该赋予私人以国际法上即 框架内)直接济活动的个人也被纳人其中附于《马拉喀什协的诉讼权利定》之后的个相互交织的贸易协定中大多数间接赋予个利综上所述放宽大公司成为国际投资争端案为了充分保护这些个人的权件的诉讼主体至少允许其提请咨商或提起利利有必要赋予个人投资者在诉讼程序上的权这样这两种争端解决机制最明显的差别也WTO体系内有限的诉讼资格是WTO争端解决儿体系的一个发展趋势私人(尤其是指大公司)也就消失了许多原本只能在机制内才能解基于当事人合意商业秘密的保护仲裁判决的终局性和及时性等考虑决的投资争端也放进内鉴于的争端解决机制之有越来越强的倾向透过其在国际法上的影响力必将有更多请求WTO在争端解决程序上作出改革放宽大公司参与WTO争端解决体系这样的有关国际投资的内容增加到法中的作用也会越来越小直至消失所以关键问题这一只解决个人和国家之间投资争端的仲裁机构是是否有必要在赋予母国行使外交保护权也就丧失其优势和专门性很有可能被wTO所利的同时还赋予投资者个人的诉讼权利并在淘汰和取代也就更不会产生WTO和ICSID管体系中取得一定的诉讼资格呢笔者认为辖权的冲突现象只要采取一定合理的措施防止个人滥诉行为的发生究竟何去何从?如何通过条约内部协赋予个人主要指大公司在体系内诉调和外部环境的改善来协调这一冲突的产生是我们面临的新问题:注释..reer¹TLBw刀ent将讼上的权利是必要的也是可行的其原因主要有以下几点由于母国虽然对侵害其国民权利的东道国有索偿的能力或可以行使外交保护权但该母国也有自己的自由裁量权而不一定行使此种权利在实践中forri:1Foeg1)飞l、e乙Poliy母国往往基于政治或外交利益而放弃iniemalionalBusil名6其在体系内的诉讼权利法权利无法得到充分的保护使致该个人的合鉴于关于介绍WTO和ICSID争端解决机制的在此不再累述:陈安主编《国际投资争端仲裁一一.机制研究》复旦大学出版社文章很多国家一般只对其本国的公司行使外交保护解决投资争端国际中心版2。帆年9月或在内进行代位控诉然而国际投资一般第84页.68页透过公司而进行资本往往高度国际化股权.;¼曾华群主编《国际投资法学》北京大学出版社分散为不同国籍投资者持有且股权占有状况不停变动很难认定其国籍母国对于在其领土内注册而实际经营活动却在其他国家的公司第:½潘念之主编年11月版页.《法学总论》知识出版社1981年一版第26页》般不愿意行使外交保护或诉讼这样这一类私人主体的权利就得不到充分的保护:¾曹建明主编(WTO与中国的司法审判..版社2002年4月版第228页¿李摇哲俞洁著法律出即使母国行使了外交保护对投资者个人:一NAFTA争端解决机制评也并非有利因为母国一旦行使了外交保护该争述一兼与WTO争端解决机制比较》载于.《国际经端就脱离了投资者本人完全在该母国的控制之下母国根据自己外交或其他政治上的需要权衡利弊从总体上出发提出一定的国际赔偿请求有时甚至会放弃赔偿请求.济丛》第五卷法律出版杜2002年4月版第225.一271页orthAn一2()(巧À
