２０１６年ｌ２月 连云港师范高等专科学校学报 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｌｉａｎｙｕｎｇａｎｇ Ｎｏｒｍａｌ Ｃｏｌｌｅｇｅ Ｄｅｃ，２０１６ Ｎｏ．４ 第４期 我国反刑事法律存在的问题及对策 鲍宜周 （徐州开放大学经贸学院，江苏徐州２２１００６） 摘要：廉洁执政、反对是古今中外对执政者的基本要求，是赢得人心的基础，更是当今世界各国面临的 普遍难题。中国作为一个发展中的社会主义国家，反对是关系到党和国家生死存亡的大事。当前我国反斗争在 方式和效能上存在的许多问题，应该从反刑事立法的视角，制定反特别法；从改革监督控制机制、严格执法、健 全举报机制等方面改进刑事司法机制，预防和制止现象的发生和蔓延，推进我国法治建设的进程。 关键词：反；刑事法律；问题；对策 中图分类号：Ｄ９２４．３９２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９—７７４０（２０１６）０４—００２５—０４ 问题是一个全球ｆ生的普遍问题，受到国际社 会特别是我国广泛而深切的关注，反对、惩治腐 败，已经成为世界各国保持执政清正廉洁和公信 力的重要举措。中国党第十八次全国代表大会召 用职权、公务员的暴行、虐待、向第三方提供贿赂等犯 罪行为。 《意大利刑法典》以“公务员违反公共行政犯罪” 的罪名将、贿赂、滥用权力和其他规定行为的犯 罪形式包括在内。 开以来，在**总关于党风廉政建设和反 斗争的战略思想的指导下，我国反斗争呈现出新 的战略格局，形成了清除存量的高压态势。“破除 ‘刑不上常委’的疑虑，树立起党纪国法的权威；破除 ‘法不责众’的陈旧观念，打造塌方地区新的政治 生态”＿１］，进一步完善法律法规，严格执法，通过加强 《俄罗斯联邦刑法》第三十章“对国家权力、国家 利益和地方自治机关的公共利益的犯罪”主要涉及公 职人员的犯罪行为。 《德国刑法典》第三章规定的职务犯罪包括贿赂、 滥权、侵权、酷刑、起诉无辜者、制造虚假记录等。 法制建设推动反的战略进程，已经成为我国反腐 败的一条重要线路。刑法作为我国对犯罪行为惩处最 严厉的法律，在反的斗争中必然也必须扮演重要 的角色。 一我国有关此类犯罪行为的规定主要集中在《中华 人民共和国刑法》第八章“贿赂犯罪”和第九章“渎职 犯罪”中。和贿赂犯罪包括贪污、贿赂、巨额财产 来源不明、隐藏在境外存款、私分国有资产、非法分割 和没收犯罪财产等１２项犯罪行为；渎职犯罪包括滥 用权力等３３项犯罪行为。 、反视域中的刑法 以李斯特为代表的现代刑法学派认为，“最好的 社会，也就是最好的刑事”Ｅ２３。在某种意义 为了有效打击与公务职责有关的罪行，在回 上，职务犯罪是的极端形式，因此遏制从一 开始就应该有效地打击和惩罚职务犯罪。刑法是打击 犯罪最有力的武器，世界各国和地区的刑法对犯 归前于１９７１年制定了《防止贿赂条例》，赋予廉政公 署广泛的惩罚和贿赂的权力。澳门特别行政区的 《澳门特别行政区刑法典》第五章列出了“在履行公职 时犯下的罪行”，并定义了公务员犯罪。 罪都有明确的界定和相应的处罚。 《瑞士联邦刑法》第十八章规定的“违反职责的犯 罪”包括滥用职权、不忠实履行职责、贿赂、接受礼物、 职责范围内的伪造行为等。 二、我国现行刑事法律在规范行为中存在的 问题 虽然我国刑法在惩治犯罪方面取得了一定 《日本刑法》第二十五章规定的“渎职罪”包括滥 收稿日期：２０１６—０９—２６ 的成效，但是仍然存在许多问题。案件处置困难 作者简介：鲍宜周（１９７５一），男，江苏徐州人，讲师，硕士，主要从事公共管理和法学研究。 是一个不争的事实。造成这一困难的原因很多：从表 层上看，有人为干预、证人不配合、调查人员案件处置 贿赂之外，还有其他非物质利益的贿赂，如提供就业 机会、提供艺术表演等，都属于贿赂行为。《联合国反 公约》中“贿赂”的内涵界定为“不正当获利”。 “不正当”是“获利”的修饰语，是对贿赂的评价；“获 利”的“利”指的是一种好处，除了财产或财产利益之 外，还可以指非财产利益。“不正当获利”范围大于 “财产”的范围。比如，除了直接以财物贿赂外，为公 能力低等因素；从深层上看，《刑法》的相关法条不完 备才是根本原因。 （一）死刑的制定和执行不够谨慎 大多数行为侵犯的是法定的公共服务 的整体纯洁性，其获取的非法经济利益无法与人的生 命权益相比，因此对罪犯判处死刑有违反罪刑相 适应原则的嫌疑。在绝大多数国家或地区的刑法实 践中，公务人员因职务犯罪被判处死刑的案例并不多 见。中国加人世贸组织后，各项涉及公民权益的有关 国际条约已经成为必须遵守的法则，出于尊重国际法 律的必要，也应该减轻职务犯罪的最高法律刑罚。再 职人员提供各种非财物性收益，包括为利益交易者 提供性服务，为公职人员的子女安排工作或提供上 学、留学机会，为公职人员出国、出境考察提供便利， 均属于贿赂行为。将“贿赂”涵盖的范围仅限于财物 容易留下漏洞，很多行贿人或者受贿人为了规避法律 制裁，经常以“财产外利益”为贿赂内容。由此可见， 刑法扩大公职人员接受贿赂的外延是必要的。 此外，将“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要 件也不妥当。许多国家的刑法未将“行贿人得益”列 者，为了防止外逃罪犯使用“不引渡死刑”规避引渡、 逃避惩罚，有必要降低最高法定处罚，将犯罪的 极限量刑范围减至终身监禁。 （二）量刑标准缺乏科学性 为受贿罪这一法条的构成要件，仅有极个别法系 国家对此作出规定。从刑法运行的实际情况看，将 犯罪是工作人员利用职务之便，侵吞、盗窃、 骗取公共财物的行为，同一般公民盗窃罪、诈骗罪有 “为他人谋取利益”列为受贿罪的构成要件，容易被受 贿者钻空子，比如一些受贿者以亲友名义大肆收受贿 赂，受到的刑罚较轻甚至逃脱了法律的制裁。因此， 为了使司法机关有效地打击利用工作便利获得非法 相似之处，但是法定的犯罪数额并不相同。作为复杂 的侵权客体，公职人员在贪污犯罪中，侵犯的不仅是 公职人员的廉洁奉公的道德约束，还侵犯了财产的主 权属性，这与抢夺、盗窃、财物侵占案件中只侵犯财产 权构成了区别。故其犯罪定罪数额应低于一般盗窃 罪、诈骗罪，然而事实却相反。所以，应该改变贪污罪 利益的行为，应该取消“为他人谋取利益”作为受贿 罪的一个组成要件 ］。 （四）刑罚处罚规定不够细化 数额规定过高的立法现状，降低贪污罪的定罪数额以 便与相似罪名相协调口 。由于和贿赂行为相当隐 蔽并极具腐蚀性，一般很难被发现，而从许多分 子堕入泥潭的轨迹看，和贿赂犯罪一般都是由小 错铸成大罪，因此量刑起点不应设置太高，否则容易 笔者认为，对贪污贿赂罪的处罚应增加罚金和资 格刑，具体可以采取精细化的倍比罚金制，即刑法规 定以犯罪相关金额为基础，然后以一定比例确定罚款 金额的制度。我国现有的资格刑主要是指剥夺政治 权利，而贪污贿赂罪既是经济犯罪，也是职务犯罪，因 扩大犯罪的负面影响。比如，相关部门耗费巨额资金 与精力侦查公职犯罪案件，往往徒劳无果，主要由于 此有必要对犯罪分子担任一定的职务的权利予以剥 夺。意大利《刑法典》第三一七条第二款规定，对贪污 或贿赂行为的惩罚意味着剥夺公职，但减轻情节而适 用的监禁期少于３年，意味着临时剥夺公职１—５年。 新加坡反法中所认定的罪，肇事者应处以不 超过１ ０００万元罚款或不超过５年的监禁，或两者兼 公职犯罪具有策划厨密、手段隐蔽等高智商犯罪的特 点，查找证据困难。所以，我国刑法应减轻对贪污与 受贿罪的最高刑罚，加重对巨额财产来源不明罪的量 刑，迫使犯罪分子出于自身利益的考量，为获取减刑 或从轻处理而主动交待犯罪事实。 （三）犯罪构成规定不够明确 而有之，因和其他行为被从名单中删除者，将永 远不得雇用为公务员。这表明，对贪污受贿罪应附加 一现行的刑法对“贿赂”涵盖的范围仅限于财物也 存在失当之处，而在其他各国刑法中，贿赂不仅限于 财产。许多国家的刑法规定，除了以财产、财产利益 ２６ 定的资格刑，剥夺行为人担任公职资格。 （五）证据的获取方式原始且单一 “只要不开口，神仙难下手”，拒绝招供已成为腐 败分子试图逃避审查的方式，使调查取证越来越难。 因此，在坚持无罪推定的基本原则的基础上，我国有 审计部门等专门监察机关的职能需要加强，真正发挥 其监督作用。三是建立信息披露制度，活动与政 务应公开透明，真正落实的财产申报制度， 接受公众监督。 ２．严格执法 必要完善和贿赂犯罪的立法来进行有罪推定，确 立贪污贿赂罪罪错推定和举证责任倒置制度。首先， 应重申并强调党和对和贿赂国家工作人员 的行为否定，以及确定遏制蔓延势头的价值取 向，明确党和打击的决心。其次，应公平分 配举证责任。由于有关和贿赂犯罪的证据往往 由被告掌握，尤其是在一对一的贿赂案件中，用于定 罪和判决争议的事实或证据，完全掌握在行贿、受贿 只有做到执法必严、违法必究，才能实现真正的 廉政执法。因此，有必要严格执法，加大惩治力度。具 体做到如下几点：一是各级执法机关必须在法律规定 的职权内依法开展执法活动，禁止瞒案不报、压案不 查、查案不深的做法，该移送司法机关处理的坚决依 法移送，不搞以罚代刑；二是促使执法人员秉公执 法，坚决制止以官抵刑等不良现象，坚决杜绝罚 一者双方手中，因此盲目要求公诉人完全承担举证责任 不仅不合理，而且在实践中也很难做到。调整举证责 任分配可以解决获取贿赂证据的困难，避免诉讼的僵 批、检察免一批、缓一批、放一批的不正常 局，可以减少疑罪判决，落实司法公正，还可以有效降 低诉讼费用，保护司法资源。 三、完善反刑事法律的建议 （一）制定反特别法 现象，对群众反映强烈，利用职权贪污受贿的，要 力排干扰，从严惩治；三是努力提高破案率，针对贪污 贿赂犯罪案件侦破难度大的特点，应专门立法，对此 类案件的侦查程序、侦查措施、证据规则及举报制度 作出特别规定。 ３．健全举报机制 许多国家都有专门用于反犯罪的法律。瑞 典１９１９年颁布了商业活动反贿赂法，１９６２年颁布了 防止公职人员受贿和其他行为的法律，１９７８年 制定了反贿赂法。其中，反贿赂法规定任何人索要贿 反斗争的实践表明，人民群众是反的基 本社会力量，绝大多数的职务犯罪是通过群众直接举 赂、收受贿赂或接受不适当的报酬都认定为受贿罪。 芬兰、奥地利等国家也有比较完备的反腐的专门法 律。中国的反相关内容在党的纪律条令、刑法、 报被发现的，吸引和有效组织人民群众直接参与反腐 败斗争是我国反斗争实践的基本经验。据统计， ２０１６年ｌ一８月，全国检察机关共立案侦查贪污、贿 行、经济法以及部门规章制度等文本中都有相应 的表述，虽然指向集中但形式上显得分散，而有关法 条、条令对具体内容和惩处措施的表达不完全一致， 赂２Ｏ万元以上大案１０ ７５６件，立案侦查渎职侵权犯 罪重特大案件３ ６２８件，立案侦查县处级以上领导干 部职务犯罪要案２ ４２６人，其中厅局级２８８人［５］。因 此，应该赋予人民群众监督公职人员职责的权力，建 立有利于人民群众参与反的监督、举报机制，进 一不利于司法实践操作，在一定程度上影响了反腐工作 的顺利推进。因此，制定一部统一的、易于操作的反 专门法，已成为反斗争的迫切需要。 （二）改进犯罪的刑事司法机制 １．改革监督机制 步完善监督、举报激励机制，有效保护检举人、报 案者的人身安全，在物质和政治待遇上，可以比照公 安 是权力的异化，绝对的、无的权力必然 导致。为了防止滥用权力，一定要以权力束缚权 力。而我国对公职人员行为的监督机制存在种 长 种不足，现有的监督机制包括人民代表大会监督、行 政监督（审计＋监察）、民主党派监督、人民代表的监 督、群众监督和新闻监督，在反斗争中并未 发挥应有的作用。应侧重围绕以下三点，改革现有的 法制，搞法制靠得住些”［６］，因此 能否建立和完善法 律法规体系是防止和打击犯罪行为的关键。随 着反腐斗争的不断深人，社会主义法制建设需要不遗 余力地为反腐提供制度保障与立法保障。当然，反腐 工作更离不开干部群众的支持，应继续健全、完善社 监督机制。一是扩大全国人民代表大会作为立法机 关的监督权利，提升监督机制的可执行性。二是监察 会主义法制，清除肌体，为反工作的顺利进 ２７ 行打下坚实基础。 参考文献： 张亚平，皇甫忠．评《刑法修正案（九）》关于贪污罪数额标 准的修改［Ｊ］．河南学院学报，２０１５（５）：１０９—１１５． 粱艳．论“为他人谋取利益”作为受贿犯罪构成要件之存废 ［Ｊ］．法制与社会，２０１１（３２）：１１６—１１７． ［５］ 戴佳．解密反腐年中报［Ｊ］．方圆，２０１６（１９）：２８—３１． ［６］ 邓联繁，李满春．从抽象的廉治到现实的廉治［Ｊ］． ［１］邱学强．新时期反理论与实践的重大创新：深入学习 领会**总反战略思想［Ｎ］．学习时报，２０１５— ０７一ｉ６（０１）． ［２］王元．浅析犯罪的社会学方［Ｊ］．知识经济，２０１２（１Ｏ）： ２５－２５． 江海纵横，２０１２（９）：２２—２４． Ｐｒｏｂｌｅｍｓ Ｅｘｉｓｔｉｎｇ ｉｎ ｔｈｅ Ａｎｔｉ—ｃ０ｒｒｕｐｔｉ０ｎ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｌａｗ ｏｆ Ｃｈｉｎａ ａｎｄ ｔｈｅ Ｃｏｕｎｔｅｒｍｅａｓｕｒｅｓ ＢＡＯ Ｙｉｚｈｏｕ （Ｃｏｌｌｅｇｅ ｏｆ Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ ａｎｄ Ｔｒａｄｅ，Ｘｕｚｈｏｕ Ｏｐｅｎ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｘｕｚｈｏｕ ２２ １ ００６，Ｃｈｉｎａ） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｋｅｅｐｉｎｇ ｃｌｅａｎ ａｎｄ ｆｉｇｈｔｉｎｇ ａｇａｉｎｓｔ ｃｏｒｒｕｐｔｉｏｎ ａｒｅ ｔｈｅ ｂａｓｉｃ ｒｅｑｕｉｒｅｍｅｎｔｓ ｕｐｏｎ ｏｆｉｃｉａｌｓ ａｎｄ ｆｆｏｕｎｄａｔｉｏｎ ｆｏｒ ａ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ｔｏ ｗｉｎ ｔｈｅ ｓｕｐｐｏｒｔ ｏｆ ｉｔｓ ｐｅｏｐｌｅ．Ｉｔ ｉｓ ａ ｔｏｕｇｈ ｐｒｏｂｌｅｍ ｆｏｒ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ｔｏ ｓｏｌｖｅ ｔｈｅ ａｂｏｖｅ ｐｒｏｂｌｅｍｓ．Ｉｔ ｉｓ ａ ｃｒｕｃｉａｌｌｙ ａｎｄ ｓｅｒｉｏｕｓｌｙ ｐｏｌｉｔｉｃａｌ ｓｔｒｕｇｇｌｅ ｆｏｒ Ｃｈｉｎａ，ａｓ ａ ｌａｒｇｅ ｄｅｖｅｌｏｐｉｎｇ ｃｏｕｎｔｒｙ，ｔｏ ｆｉｇｈｔ ａｇａｉｎｓｔ ｃｏｒｒｕｐｔｉｏｎ． Ｔｈｅ ｐａｐｅｒ ｌｉｓｔｓ ａｎｄ ａｎａｌｙｚｅｓ ｔｈｅ ｅｘｉｓｔｉｎｇ ｐｒｏｂｌｅｍｓ ｔｈａｔ ｏｕｒ ｎａｔｉｏｎ ｉｓ ａｇａｉｎｓｔ ｃｏｒｒｕｐｔｉｏｎ ｉｎ ｔｅｒｍ ｏｆ ｗａｙｓ ａｎｄ ｅｆｉｃｉｆｅｎｃｙ．Ｔｏ ｐｒｅｖｅｎｔ ａｎｄ ｓｔｏｐ ｔｈｅ ｏｃｃｕｒｒｅｎｃｅ ａｎｄ ｓｐｒｅａｄ ｏｆ ｃｏｒｒｕｐｔｉｏｎ ｐｈｅｎｏｍｅｎｏｎ ａｎｄ ｔｏ ｆｕｒｔｈｅｒ ｐｒｏｍｏｔｅ ｔｈｅ ｐｒｏｃｅｓｓ ｏｆ ｏｕｒ ｒｕｌｅ ｏｆ ｌａｗ，ｏｕｒ ｎａｔｉｏｎ ｓｈｏｕｌｄ ｔａｋｅ ｔｈｅ ｆｏｌｌｏｗｉｎｇ ｍｅａｓｕｒｅｓ：ｉｍｐｒｏｖｉｎｇ ｔｈｅ ａｎｔｉ—ｃｏｒｒｕｐｔｉｏｎ ｃｒｉｍｉｎａｌ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ ａｎｄ ｊｕｓｔｉｃｅ，ｆｏｒｍｕｌａｔｉｎｇ ｓｐｅｃｉａｌ ｌａｗ ａｎｄ ｔａｋｉｎｇ ｃｏｒｅ ｅｆｆｅｃｔｉｖｅ ｃｏｕｎｔｅｒｍｅａｓｕｒｅｓ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ａｎｔｉ－ｃｏｒｒｕｐｔｉｏｎ；ｃｒｉｍｉｎａｌ ｌａｗ；ｐｒｏｂｌｅｍｓ；ｃｏｕｎｔｅｒｍｅａｓｕｒｅｓ ２８
